Обычаи как источник энергетического права

Обычаи также являются источником энергетического права. Исторически правовой обычай как источник права предшествует всем другим источникам права.

Значение обычая как источника права нельзя недооценивать, несмотря на большое количество принимаемых законов и других нормативно-правовых актов. Обычаи были предметом многих правовых исследований.

Рассматривая обычай как источник права, Я. Броунли обращает внимание на то, что, в принципе, считается, что суд знает право и может применить обычай, даже если стороны прямо не ссылаются на него, но на практике сторона, ссылающаяся на обычай, в частности, местный или региональный, несет бремя доказывания, что этот обычай утвердился таким образом, что стал обязательным для другой стороны.

Обычаи широко применяются во внешнеторговом обороте. При этом есть обычаи, которые используются в различных сферах деятельности, есть обычаи с более узким применением. Л.Н. Галенская отмечает, что обычные нормы права бывают международными и внутригосударственными, при этом международные правовые обычаи, как и иные источники права, могут носить общепризнанный, всеобщий, региональный и локальный, примером внутреннего обычая как источника международного частного права служат обычаи торгового порта, применяемые при погрузке или разгрузке судна.

В этой связи хотелось бы отметить, что подобную правовую классификацию правового обычая предлагают А.В. Поляков, Е.В. Тимошина, которые подразделяют обычаи в зависимости от территории действия на всеобщие (универсальные) и локальные, в зависимости от профессиональной сообщности на профессиональные.

В сфере энергетики обычаи применяются, например, при осуществлении поставок импортного энергетического оборудования (условия поставки Инкотермс), при осуществлении подрядчиком всего комплекса работ и передаче заказчику построенного энергетического объекта, готового к эксплуатации (условия ФИДИК — контракты «Тurnkey»), при осуществлении подрядчиком работ, включающих инжиниринг, проектирование, строительство, а иногда и менеджмент проектом (условия ФИДИК — ИПС/ ИПСМ контракты).

В соответствии с п. 1 ст. 5 Гражданского кодекса Российской Федерации обычаем признается сложившееся и широко применяемое в какой-либо области предпринимательской или иной деятельности, не предусмотренное законодательством правило поведения, независимо от того, зафиксировано ли оно в каком-либо документе.

Согласно п. 2 данной статьи обычаи, противоречащие обязательным для участников соответствующего отношения положениям законодательства или договору, не применяются.

Редакция данных пунктов ст. 5 Гражданского кодекса Российской Федерации введена в действие с 1 марта 2013 года Федеральным законом от 30 декабря 2012 года № 302-ФЗ.

Ранее в ст. 5 Гражданского кодекса Российской Федерации использовался термин «обычай делового оборота».

Необходимо отметить, что в правовой литературе неоднократно обращалось внимание, что в Гражданском кодексе Российской Федерации имеются различные варианты проявления понятия «обычай», в п. 3 ст. 424, п. 2 ст. 469, ст. 474, п. 2 ст. 478 Гражданского кодекса Российской Федерации указывается на «иные обычно предъявляемые требования», «обычно».

Соответственно, возникает вопрос, имеются ли основания для отождествления данных терминов и понимания «иных обычно предъявляемых требований» как варианта проявления понятия «обычай».

Представляется, что при возникновении спорной ситуации следует руководствоваться положениями ст. 431 Гражданского кодекса Российской Федерации, согласно которой при необходимости выяснения действительной общей воли сторон с учетом цели договора принимаются во внимание все соответствующие обстоятельства, включая предшествующие договору переговоры, переписку, практику, установившуюся во взаимных отношениях сторон, обычаи делового оборота, последующее поведение сторон.

Применение обычаев делового оборота предусмотрено п. 3 ст. 6 Федерального закона от 24 июля 2002 г. № 102-ФЗ «О третейских судах в Российской Федерации», согласно которому третейский суд принимает решение в соответствии с условиями договора и с учетом обычаев делового оборота.

В п. 3 ст. 28 Закона Российской Федерации от 7 июля 1993 г. № 5338-1 «О международном коммерческом арбитраже» указывается, что третейский суд принимает решение в соответствии с условиями договора и с учетом торговых обычаев, применимых к данной сделке. Наличие и содержание торговых (предпринимательских) и портовых обычаев, принятых в Российской Федерации, свидетельствует Торгово-промышленная палата Российской Федерации.

Данная норма закреплена на законодательном уровне — п. 3 ст. 15 Закона от 7 июля 1993 г. № 5340-1 (с изменениями на 23 июля 2008 г.) «О торгово-промышленных палатах в Российской Федерации». Так, согласно п. 4 Постановления Правления ТПП РФ от 28.06.2001 № 117-13 «Развитие законодательства о предпринимательстве и роль торгово-промышленных палат в этом процессе» признаны торговым обычаем правила Международной торговой палаты для толкования торговых терминов «Инкотермс 2000».

Как видно из приведенных примеров, в Законе «О международном коммерческом арбитраже» используется такое понятие, как торговый обычай, а в Законе «О торгово-промышленных палатах в Российской Федерации» — торговый (предпринимательский) и портовый обычай.

В Конвенции ООН о договорах международной купли-продажи товаров (Венская конвенция о международных договорах купли-продажи товаров 1980 года) для толкования отношений между сторонами используются следующие подходы: согласно п. (3) ст. 8 Конвенции при определении намерения стороны или понимания, которое имело бы разумное лицо, необходимо учитывать все соответствующие обстоятельства, включая переговоры, любую практику, которую стороны установили в своих взаимных отношениях, обычаи и любое последующее поведение сторон.

В данном положении, помимо обычая, отдельно указана в том числе практика, которую стороны установили в своих отношениях. Указание на установившуюся практику в отношениях сторон имеется и в п. (1) ст. 9 Венской конвенции о международных договорах купли-продажи товаров 1980 года, где предусмотрено, что стороны связаны любым обычаем, относительно которого они договорились, и практикой, которую они установили в своих взаимных отношениях.

Критерии обычая содержатся в п. (2) ст. 9 Конвенции, в которой закреплено, что при отсутствии договоренности об ином считается, что стороны подразумевали применение к их договору или его заключению обычая, о котором они знали или должны были знать и который в международной торговле широко известен и постоянно соблюдается сторонами в договорах данного рода в соответствующей области торговли.

Как правильно отмечает Е.А. Суханов, под правовым обычаем понимается фактически сложившееся и признаваемое законом общее правило, не выраженное в нормативном акте или договоре, но подлежащее применению, если иное прямо не установлено законом или соглашением сторон.

В правовой литературе есть и иное мнение, высказанное С.С. Алексеевым, о том, что обычай не является юридическим источником права, а является лишь источником с точки зрения исходного фактического материала для юридических норм. С точки зрения С.С. Алексеева, источником права является государственный акт санкционирования обычая.

Обычай является источником права, призванным восполнить пробелы в законе и отвечающим нескольким критериям: известность (не только сторонам договора), длительное и широкое применение в определенной области предпринимательской деятельности. При отсутствии этих критериев санкционирование государственным актом какого-либо правила не сделает это правило обычаем. Это может быть норма закона, подзаконного акта, но уже не обычай.

Обычай может быть отнесен к вспомогательным источникам права, может рассматриваться в качестве «восполнительной» нормы права, но такие характеристики не стирают его значение регулятора частноправовых отношений, в том числе в сфере энергетики, а касаются его места среди источников права.

Правовой анализ тендерной информации, размещенной на официальном сайте электронной торговой площадки В2В-Energo, показывает, что при осуществлении поставок импортного энергетического оборудования активно применяются условия поставки Инкотермс, принятые Международной торговой палатой. Из содержания лотов в архиве электронной торговой площадки B2B-Energo видно, что поставка импортного оборудования для энергетических компаний осуществлялась на условиях EXW, FOB, DDP.

В большей степени заказчиками предлагается заключать договор на условиях DDP. Это вполне объяснимо, так как по условию DDP (Delivered Duty Paid — поставка с оплатой пошлин) продавец предоставляет покупателю товар, очищенный от таможенных ввозных пошлин, готовый к разгрузке в согласованном месте назначения, несет все расходы и риски, связанные с доставкой товара. В самих правилах сделана оговорка о том, что сторонам не рекомендуется использовать DDP, если продавец не способен прямо или косвенно осуществить импортную очистку.

Полной противоположностью этому условию является условие EXW (Франко завод), по которому на продавца возлагаются минимальные риски, но которое согласно тендерным данным электронной торговой площадки B2B-энерго также применяется при поставке энергетического оборудования.

Для регулирования отношений по строительству энергетических объектов активно применяются также Условия контрактов на строительство промышленных объектов, унификацию которых осуществляет Международная федерация инженеров-консультантов (ФИДИК).

В сфере строительства энергетических объектов широко используются условия контракта на проектирование, строительство и сдачу объектов — EPC/Turnkey — ИПС (ИПСМ) контракты с выполнением работ «под ключ».

Так, согласно данным архива электронной торговой площадки B2B-Energo на практике условия данных контрактов часто используются:

• лоты № 15999 (открытый конкурс на право заключения договора на условиях EPC (Conditions of Contract for EPC Turnkey Projects, First Edition, 1999) на строительство «под ключ» первой очереди ПС «Молжаниновка» 220/10 кВ на площадке ГТЭС (ПГУ) «Молжаниновка»;
• 68 (открытый одноэтапный конкурс без предварительного отбора по выбору генерального подрядчика (EPCM-подрядчика) на строительство «под ключ» двух парогазовых энергоблоков единичной установленной мощности 400 МВт каждый на площадке филиала ОАО «ОГК-2» —Серовская ГРЭС;
• № 9689 (открытый конкурс без предварительного квалификационного отбора по выбору EPCM подрядчика для реализации «под ключ» проекта «Реконструкция Омской ТЭЦ-3» и др.

В правовой литературе неоднократно обсуждался вопрос о правовой природе таких документов, как ИНКОТЕРМС, Принципы УНИДРУА, Унифицированные правила гарантий по требованию, условия контрактов ФИДИК.

В.Ф. Попондопуло верно подчеркивает, что правовая природа указанных документов является спорной, так как их определяют как lex mercatoria, общие принципы права, международные обычаи, рекомендательные акты, типовые проформы, субправо и проч.

Я. Рамберг отмечает, что Инкотермс является отражением международной коммерческой практики, и для пересмотра правил Инкотермс необходимо, чтобы что-либо действительно важное произошло в коммерческой практике. О.В. Фонотова относит Инкотермс к сборнику торговых обычаев (обычаев торгового оборота), который характеризуется рядом особенностей, присущих документированным обычаям.

В отличие от правовой природы Инкотермс, правовая природа условий контрактов, разработанных ФИДИК, исследовалась пока в меньшей степени. Однако учитывая, что Условия контрактов ФИДИК активно применяются сторонами при осуществлении строительства энергетических объектов, вопрос об определении правовой природы данных условий контрактов также заслуживает внимания.

Прежде всего, следует отметить, что условия контрактов ФИДИК представляют собой разработанные формы контрактов на строительство, изданные и переведенные на разные языки данной организацией, которые носят рекомендательный характер.

Условия контракта сформированы в виде документа, состоящего из Общих условий, Приложения о соглашении об урегулировании споров, Приложения о порядке и правилах работы, Руководства по подготовке Особых условий, Приложений с формами гарантий, Формы оферты, формы договора подряда и соглашения об урегулировании споров.

В предисловии к Условиям контракта EPC/Turnkey отмечается, что данная форма контракта предназначена для большого количества крупных и малых проектов, например проектов по выполнению электромонтажных работ и работ по монтажу механического оборудования, а также прочих проектов, предусматривающих поставки и монтаж технологического оборудования, реализующихся в различных странах различными заказчиками, включая проекты, выполняющиеся государственными министерствами или частными девелоперами, в которых заказчики заинтересованы в выполнении работ «под ключ» по фиксированной цене одним подрядчиком.

Особенностью контрактов данного типа является то, что подрядчик должен показать работоспособность и надежность смонтированного им инженерного и технологического оборудования.

Следует учитывать, что сам факт разработки и издания проформ не означает появление обычая. Более того, согласно п. 1 ст. 5 ГК РФ обычные нормы могут и не быть зафиксированы в каком-либо документе. В то же время содержание некоторых условий, в частности «turnkey» (строительство «под ключ»), означает, что заказчик по результатам выполненных подрядчиком обязанностей получит готовый объект, который сможет эксплуатировать по назначению, указанному в контракте.

То же самое касается условий EPC и EPCM. В первом случае (EPC-контракт) это означает, что в обязанности подрядчика будет входить инжиниринг, проектирование, строительство, во втором (EPCM) —также и управление (менеджмент) проектом.

Как и правила Инкотермс, Условия ФИДИК отражают сложившиеся обычаи.

В правилах Инкотремс обычаи, сложившиеся в практике международной купли-продажи товаров, отражены в гораздо более «концентрированном» виде. В Условиях ФИДИК отражены некоторые обычаи, сложившиеся в практике строительства сложных промышленных объектов. Общим для указанных унифицикационных документов является то,что в них отражены правила,отвечающие критериям обычая.

Необходимо также отметить, что такой источник энергетического права, как обычай, может применяться сторонами только для урегулирования частноправовых отношений и не охватывает публично-правовые отношения, которые также входят в предмет энергетического права.

В отношении международных унифицированных правил, имеющих рекомендательный характер, следует обратить внимание на то, что они могут использоваться сторонами договора при условии указания на них в договоре и в части, не противоречащей императивным правилам российского законодательства.