Возмещение потерь, возникших в случае наступления определенных в договоре обстоятельств

Понятие возмещения потерь

В предпринимательской деятельности и, следовательно, в предпринимательских обязательствах установлен довольно высокий стандарт ответственности его сторон за нарушение обязательства – ответственность независимо от вины. Однако риски в гражданском обороте вообще, и в предпринимательских отношениях в частности, таковы, что они не покрываются сполна институтом гражданско-правовой ответственности. Сторона предпринимательского обязательства может претерпеть убытки от таких обстоятельств, которые не связаны с нарушением обязательства другой стороной (внешние обстоятельства). Такие потери по общему правилу ложатся на ту сторону, которая их понесла. Это является естественным следствием осуществления предпринимательской деятельности на свой риск (п. 1 ст. 2 ГК РФ). Может ли обязательственное право предоставить какие-то инструменты для снижения указанных рисков?

Традиционная защита имущественного интереса от наступления того или иного обстоятельства, относительного которого неизвестно наступит оно или нет, осуществляется посредством страхования (гл. 48 ГК РФ). Для рисков в области предпринимательской деятельности обязательственное право предусматривает заключение договора страхования предпринимательского риска (ст. 933 ГК РФ). Но страховщики не всегда готовы страховать риски предпринимательской деятельности, поскольку те или иные проекты обладают существенной индивидуальностью, которая затрудняет прогнозирование вероятности наступления риска, осложняет актуарные расчеты, требует привлечения специфических экспертов и т.п. Даже если страховщики на рынке и готовы осуществить страхование такого рода рисков по сложно-структурированным сделкам, крупным инвестиционно-финансовым проектам и т.п., они в связи с высоким риском взимают значительные страховые премии, что не всегда экономически оправданно для соответствующей стороны предпринимательского обязательства, влекущего возникновение релевантного риска. Между тем соответствующая сторона обязательства чаще всего достаточно осведомлена о вероятности наступления того или иного негативного обстоятельства и может более точно оценить связанный с этим риск, приняв его на себя. При этом экономически часть этого риска или даже весь его стоимостной эквивалент может закладываться в цену сделки, которая является предметом торга. Эти и некоторые другие обстоятельства подвигают стороны оборота заместить классическое страхование «внутренним страхованием» – принятием одной из сторон обязательства на себя обязанности возместить другой стороне убытки (потери) в случае наступления обстоятельств, предусмотренных соглашением (условием договора) о возмещении потерь.

Какова структура обязательственных связей, осложненных обязанностью по возмещению потерь? Стороны предпринимательского обязательства того или иного вида (купли-продажи, аренды, подряда, непоименованного или смешанного договора и т.п.) помимо него заключают соглашение о возмещении потерь или включают такое условие в базовый договор. Предметом этого соглашения (условия) о возмещении потерь является обязанность одной стороны возместить потери другой стороны, возникшие из-за наступления определенных в таком соглашении обстоятельств, не связанных с нарушением обязательства. Таким образом, структура правовой связи сторон состоит из наличия основного и дополнительного обязательства по возмещению потерь.

Какие обстоятельства предопределяют обязанность по возмещению потерь? Здесь обязательственное право предоставляет свободу усмотрения сторонам договора, обозначая лишь один признак такого обстоятельства, – оно не связано с нарушением обязательства,и приводя примерный перечень обстоятельств, вызывающих потери: невозможность исполнения обязательства; предъявление требований третьими лицами или органами государственной власти к стороне или к третьему лицу, указанному в соглашении.

Приведем пример. Стороны заключают экспортно-импортное соглашение, предполагающее крупные поставки определенного товара. Одна из сторон опасается, что государством могут быть приняты ограничительные меры по вывозу (ввозу) товара, ввиду чего другая сторона не сможет исполнить своего обязательства вследствие непреодолимой силы. Соответствующая сторона принимает на себя обязательство возместить потери другой стороны, если ограничительные меры будут приняты.

Соглашение о возмещении потерь, таким образом, устанавливает для кредитора гарантии на случай невозможности исполнения обязательства вследствие непреодолимой силы. О наступлении такого обстоятельства заранее неизвестно, и ни одна из сторон не несет ответственности за невозможность исполнения обязательства. Соглашение о возмещении потерь на случай наступления такого риска позволяет снизить соответствующей стороне негативные последствии возникновения такого обстоятельства, которые в отсутствие соглашения о возмещении потерь она вынуждена была бы принять на свой счет.

Еще один пример. Участник хозяйственного общества желает продать свой бизнес посредством продажи 100%-ной доли в этом обществе другому лицу. Покупатель опасается, что после приобретения доли к обществу могут быть предъявлены иски его кредиторами. Продавец доли, чтобы побудить покупателя совершить сделку, принимает на себя обязательство возместить все потери покупателя доли, если к третьему лицу (хозяйственному обществу) будут предъявлены иски и покупатель понесет потери на судебные издержки.

Приобретение бизнеса всегда связано с его прошлой историей, которая наиболее достоверно известна продавцу, но не покупателю. С тем чтобы гарантировать покупателю снижение рисков от покупки бизнеса может быть заключено соглашение о возмещении потерь.

Третий пример. Покупатель приобретает компанию продавца и опасается, что налоговые органы в будущем откажут в возмещении из бюджета соответствующих сумм на основании оценки операций, совершенных компанией до ее продажи. Продавец компании принимает на себя обязательство возместить потери компании на этот случай.

Здесь «внутреннее страхование» осуществляется на случай возникновения негативных экономических последствий во взаимоотношениях с государственными органами, основанных на прошлой деятельности.

Особенностью возмещения потерь при приобретении корпоративного участия в хозяйственных обществах является то, что потери возникают у самого хозяйственного общества, а возмещаются они не ему, а стороне соглашения о возмещении потерь (третьему лицу). Управомоченное лицо в этих случаях претерпевает экономические невыгоды, но не напрямую, а опосредованно, косвенно. Например, предъявление имущественных требований к хозяйственному обществу его кредиторами по обязательствам, возникшим до отчуждения акций их приобретателю, уменьшает имущественную массу самого общества, а не акционера, который непосредственно ничего не теряет, ибо остается обладателем того же количества акций, которое у него было и до этого. Вместе с тем очевидно, что ценность акций зависит от имущественного благополучия акционерного общества и опосредованные экономические потери акционера здесь налицо.

Заключая соглашение о возмещении потерь, ни одна сторона этого соглашения не может с точностью знать, каков будет размер потерь, если согласованное обстоятельство наступит. В каких-то узкоспециальных случаях этот размер может предполагаться с той или иной степенью точности и стороны могут согласовать его в своем договоре. Однако на практике это обычно не делается, и размер потерь определяется по их фактическому возникновению в будущем. При этом стороны могут согласовать максимальный предел возмещения потерь, его верхнюю границу, сверх которой возмещение потерь не производится, а также установить иной порядок определения размера возмещения потерь.

Стороны обязательства, действуя при осуществлении ими предпринимательской деятельности, могут своим соглашением предусмотреть обязанность одной стороны возместить имущественные потери другой тороны, возникшие в случае наступления определенных в таком соглашении обстоятельств и не связанные с нарушением обязательства его стороной (потери, вызванные невозможностью исполнения обязательства, предъявлением требований третьими лицами или органами государственной власти к стороне или к третьему лицу, указанному в соглашении, и т.п.). Соглашением сторон должен быть определен размер возмещения таких потерь или порядок его определения (п. 1 ст. 406.1 ГК РФ).

Уменьшение размера возмещения потерь

Потери кредитора, которые подлежат возмещению в соответствии с соглашением о возмещении потерь, по существу представляют собой убытки, риск возмещения которых является обязательством другой стороны. Может ли суд уменьшить размер возмещения потерь?

Коль скоро сумма возмещения потерь является размером убытков кредитора, о их уменьшение противоречило бы принципу полного возмещения убытков. Соглашение о возмещении потерь в случае наступления указанных в этом соглашении обстоятельств является юридическим основанием возникновения обязательства у соответствующей стороны. Уменьшение судом размера этого обязательства вступило бы в противоречие с принципом свободы договора. Поэтому по общему правилу уменьшение размера возмещения потерь не допускается. Обязательства должны исполняться.

Тем не менее нельзя не принять во внимание, что соглашение о возмещении потерь имеет некоторые черты страхования, поскольку сторона, обязанная к такому возмещению, принимает на себя риск наступления обстоятельств, предусмотренных соглашением. Эта сторона имеет законный интерес в том, чтобы другая сторона не совершала умышленных действий, влекущих увеличение потерь. В страховых отношениях интерес страховщика защищен положением о том, что он освобождается от возмещения убытков, возникших вследствие того, что страхователь умышленно не принял разумных и доступных ему мер, чтобы уменьшить возможные убытки (п. 3 ст. 962 ГК РФ). Также следует принять во внимание и общий подход обязательственного права в отношении вины кредитора, касающейся умышленного увеличения размера убытков, которое позволяет суду на основании п. 1 ст. 404 ГК РФ уменьшить размер ответственности должника. Поскольку соглашение о возмещении потерь заключается при осуществлении его сторонами предпринимательской деятельности, в такой деятельности стандарт ответственности является повышенным, то позитивное право предусматривает возможность уменьшение размера потерь судом только при умышленном содействии кредитором увеличению их размера. Например, при проведении налоговой проверки кредитор умышленно не предъявляет имеющиеся у него документы, подтверждающие его право на налоговый вычет, вследствие чего налоговый орган отказывает в таком вычете. Должник по соглашению о возмещении потерь может, доказав данное обстоятельство, требовать уменьшения размера возмещения потерь в соответствующей части.

Суд не может уменьшить размер возмещения потерь, предусмотренных настоящей статьей, за исключением случаев, если доказано, что сторона умышленно содействовала увеличению размера потерь (п. 2 ст. 406.1 ГК РФ).

Автономность соглашения о возмещении потерь

Соглашение о возмещении потерь (условие о возмещении потерь) являются своеобразным дополнением к базовому обязательству. Обязательство по возмещению потерь не является самодостаточным, ибо служит защите имущественного интереса, связанного с другим обязательством. Само по себе обязательство по возмещению потерь хозяйственно беспредметно, и если бы оно допускалось в таком виде, то превратилось бы в пари. Поскольку соглашение (условие) о возмещении потерь связано с другим обязательством (договором), может возникать вопрос о его юридической судьбе, если базовый договор оказывается недействительным или незаключенным.

На первый взгляд, если базовый договор оказывается недействительным или незаключенным, связанное с ним обязательство о возмещении потерь также должно разделить юридическую судьбу основного обязательства, прекратившись за отпадением цели, ради которой оно возникло. Но такой подход мог бы оставлять без должной заботы правопорядка законный интерес управомоченного на возмещение потерь.  Дело в том, что в соответствующих случаях обстоятельство, влекущее возмещение потерь может наступить еще до того, как наступают последствия недействительности или незаключенности основного договора. Иными словами, потери возникают и в том случае, если основной договор оказывается недействительным или незаключенным. Например, по договору приобретается 100%-ная доля в хозяйственном обществе, и продавец доли принимает на себя обязательство возместить потери в виде судебных расходов, в случае если к обществу будут предъявлены те или иные иски, основанные на правоотношениях с обществом, возникшие до отчуждения доли. Указанное обстоятельство наступает, и общество несет судебные расходы по предъявленным к нему искам. Впоследствии договор отчуждения доли признается судом недействительным или незаключенным. Покупатель доли имеет право на возмещение продавцом потерь, выразившихся в судебных расходах.

Таким образом, имеются основания допустить известную автономность, т.е. независимость соглашения (условия) о возмещении потерь от основного договора. Это необходимо, чтобы дать защиту экономическим интересам управомоченного по нему лицу. Если же такое лицо не видит необходимости в покрытии соглашением о возмещении потерь рисков на тот случай, если основной договор признается недействительным или незаключенным, оно может согласиться на иное условие в соглашении, с тем чтобы исключить его действие в указанных случаях.

Переход требования к третьему лицу

Соглашение (условие) о возмещении потерь может предусматривать обязанность по возмещению управомоченному лицу потерь, возникших из-за неправомерных действий третьего лица. В такой ситуации неправомерные действия совершаются третьим лицом в отношении имущества управомоченного лица, но возмещает эти потери не ответственное за эти потери третье, а обязанное по соглашению о возмещении потерь лицо. В результате происходит искажение справедливого распределения экономических невыгод, поскольку ответ за вредоносные действия несет не то лицо, которое их совершило, и, наоборот, лицо, не совершавшее вредоносных действий, несет имущественные невыгоды. Похожие отношения могут возникать и при страховании, и при возмещении вреда, причиненного другим лицом. Обязательственное право не склонно поддерживать такие экономические искажения.

Для того чтобы примирить интерес управомоченного лица в части возмещения потерь от неправомерных действий третьего лица, а также интерес обязанного по соглашению о возмещении потерь, возместившего их управомоченному лицу, позитивное право предусматривает переход требования управомоченного лица к другой стороне соглашения. Это требование к лицу, чьи неправомерные действия повлекли потери, может быть предъявлено должником по соглашению о возмещении потерь, оно служит той экономической компенсацией, которая следует за возмещение потерь кредитору.

Поскольку потери в этом случае возмещаются вследствие неправомерных действий третьего лица, схематически правоотношения могут быть представлены в виде треугольника. В основании треугольника располагается обязательственная связь между сторонами соглашения о возмещении потерь (слева – управомоченное лицо, справа – обязанное лицо). В вершине треугольника находится третье лицо. Левая сторона символизирует действия третьего лица в отношении кредитора и его требование к этому третьему лицу, а правая сторона образуется вследствие перехода этого требования к обязанному по соглашению о возмещении потерь лицу, если оно возмещает потери кредитору.

Сами по себе действия третьих лиц, предусмотренные соглашением о возмещении потерь, могут быть самыми различными и зависят от характера отношений по основному договору. Например, генеральный подрядчик по договору с субподрядчиком принимает на себя обязательство возместить последнему потери, возникшие от причинения третьими лицами вреда оборудованию субподрядчика, находящемуся на стройплощадке. В случае возмещения вреда к генподрядчику перейдет право требования субподрядчика к причинителю вреда (третьему лицу).

В случае, если потери возникли в связи с неправомерными действиями третьего лица, к стороне, возместившей такие потери, переходит требование кредитора к этому третьему лицу о возмещении убытков (п. 4 ст. 406.1 ГК РФ).

Корпоративный договор, отчуждение корпоративных прав и возмещение потерь

По общему правилу соглашение о возмещении потерь заключается при осуществлении его сторонами предпринимательской деятельности. Однако потребность в таком соглашении обнаруживается на практике также в случаях, когда стороны состоят в правоотношениях по корпоративному договору (ст. 67.2 ГК РФ) или в договорах по отчуждению акций или долей в уставном капитале хозяйственных обществ. Само по себе членство в корпорации, в том числе в хозяйственном обществе, не признается предпринимательской деятельностью. И заключение договора об отчуждении доли в уставном капитале хо­зяйственного общества или акций само по себе не квалифицируется как предпринимательская деятельность.

По названным договорам потребность в соглашении о возмещении потерь может проявляться в различных случаях. Например, по корпоративному договору стороны договариваются голосовать определенным образом и устанавливают, что если связанное с обязанной стороной третье лицо проголосует иначе, чем предусмотрено в соглашении, обязанная сторона возместит возникшие из-за этого потери другой стороне. Таким образом, неоправдавшиеся ожидания стороны корпоративного договора покрываются возмещением потерь, к которому обязана другая сторона. При отчуждении акций или долей в уставном капитале хозяйственного общества условие о возмещении потерь также достаточно распространено. Тем самым обеспечивается интерес их приобретателя в покрытии неизвестных будущих потерь, связанных с хозяйственным обществом.

Ввиду описанных потребностей участников данного сегмента оборота правопорядок должен допустить заключение соглашений о возмещении потерь и в тех случаях, когда их участником является физическое лицо, не осуществляющее предпринимательской деятельности.

Правила настоящей статьи применяются также в случаях, если условие о возмещении потерь предусмотрено в корпоративном договоре либо в договоре об отчуждении акций или долей в уставном капитале хозяйственного общества, стороной которого является физическое лицо (п. 5 ст. 406.1 ГК РФ).