Тема судейского усмотрения в различных правовых системах

Соответственно подразделению права на две правовые семьи, а именно стран общего и континентального (гражданского) права, существует два типа гражданского и уголовного процессов: следственный (инквизиционный) – в странах романо-германского права и состязательный – в странах общего права.

Основой настоящего изучения являются научные исследования проблемы усмотрения суда учеными стран общего права. Автором выделяются основные черты указанной системы права в сравнении с положениями системы континентального права (прежде всего на примере российского гражданского процессуального и арбитражного процессуального права), влияющие, во-первых, на роль категории усмотрения в национальном праве и, во-вторых, на ее исследование учеными.

Сначала остановимся на основных характеристиках соответствующей правовой системы, оказывающих влияние на роль судейского усмотрения в национальном праве:

1. Среди особенностей системы общего права, отражающихся на применении усмотрения, учеными выделяется доктринальная гибкость общего права. Э. Леви (Е.Н. Levi), определяя основные характеристики национальной системы права, указывает: «Категории, применяемые в юридическом процессе, должны быть неясными, двусмысленными в целях предоставления возможности вливания новых идей в судебное разбирательство. И это действительно необходимо, даже в случае неясности, неопределенности нормы права.

Наличие такой особенности общего права, как доктринальная гибкость, приводит к двум последствиям, оказывающим влияние на роль категории усмотрения суда в соответствующей национальной правовой системе.

Первым последствием является доктрина stare decisis, в силу которой суды стран общего права в отличие от судов романо-германской правовой семьи при принятии решений следуют соответствующему прецеденту. Зарубежные ученые называют указанное положение «фундаментальным различием между способами по созданию и развитию закона, закрепленными гражданско-правовой и общеправовой системами».

В частности, Black’s Law Dictionary выделяет несколько свойственных американскому праву основных характеристик данной доктрины, непосредственно связанных с применением усмотрения.

Во-первых, доктрина stare decisis устанавливает, что если при рассмотрении дела суд определяет принцип права в качестве применимого к конкретным фактическим данным, то он должен придерживаться данного принципа и ссылаться на него при разрешении идентичных дел.

Во-вторых, согласно указанной доктрине судебное решение, в котором затрагиваются необходимые для рассмотрения дела по существу вопросы права, является обязательным к применению данным судом или иным судом соответствующего или низшего уровня в процессе разрешения идентичного дела.

В-третьих, доктрина stare decisis основывается на теоретическом положении о том, что гарантированность и определенность правосудия требуют, чтобы установленный судом принцип права, касающийся прав и свобод, был признан и соблюден в последующих судебных разбирательствах.

Укажем, что американский прецедент более подвижен, чем английский. Верховный Суд США и верховные суды штатов не связаны своими прецедентами. В американском праве отсутствуют формальные запреты на внесение изменений в ранее принятые решения или на отказ от прецедента.

В современной Англии насчитывается около 800 тыс. судебных прецедентов и каждый год прибавляется примерно по 20 тыс. новых, что составляет 300 сборников по внутреннему и европейскому праву.

Отметим, что в настоящее время в странах общего права наблюдается тенденция возрастания роли закона, тогда как в континентальной системе de facto усиливается роль судебной практики. Так, в Англии проводится реформа гражданского судопроизводства, в результате которой статутное право становится одним из основных источников права, разрабатывается кодифицированное законодательство, во Франции происходит усиление судейского нормотворчества, в Германии, Аргентине, Швейцарии, Португалии предусматривается обязанность судьи следовать определенному прецеденту или линии, установленной прецедентом (auctoritas rerum similiter judicaturam).

Несмотря на то что указанные постановления существенно отличаются от традиционного представления о прецеденте, поскольку выносятся на. основе обобщений, полученных в результате судебной практики, именно в них раскрываются необходимые доказательства, уточняются предметы доказывания по многим категориям дел и др. В настоящее время прослеживается тенденция придания отдельным постановлениям, высших судебных инстанций Российской Федерации силы, сходной прецеденту.

Подтверждением данного положения являются правила, закрепленные в п. 3 ч. 4 ст. 170 АПК РФ и в п. 4 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 19 декабря 2003 г. «О судебном решении». В п. 3 ч. 4 ст. 170 АПК РФ говорится, что в мотивировочной части решения арбитражного суда наряду со ссылками на законы и иные нормативные правовые акты, которыми руководствовался суд при принятии решения, могут содержаться ссылки на постановления Пленума ВАС РФ по вопросам судебной практики.

В п. 4 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 19 декабря 2003 г. «О судебном решении» устанавливается, что при вынесении решения суду следует учитывать, inter aha, «постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации, принятые на основании ст. 126 Конституции Российской Федерации и содержащие разъяснения вопросов, возникших в судебной практике при применении норм материального или процессуального права, подлежащих применению в данном деле».

Вторым следствием наличия такой отличительной особенности общего права, как доктринальная гибкость, выступает реальное усмотрение судей в процессе формирования правовых доктрин. Процедура принятия судебных решений в странах общего права представляется не столько предназначенной для гарантирования доктринальной гибкости, сколько для дозволения судьям «осуществлять правосудие» («do justice») в каждом конкретном деле.

2. Следующей отличительной особенностью англо-американской правовой семьи, оказывающей влияние на применение усмотрения суда в процессе рассмотрения и разрешения конкретного дела, является доминирующее положение в ней английского права.

В данном отношении необходимо проводить различие между английским правом, рассматриваемым как свод юридически обязательных норм, действующих в Англии и Уэльсе, и английским правом, понимаемым как модель для определенной части человечества. Влияние английского права было значительным во многих странах в силу политических связей с Англией. Некоторые из них сохраняют эти связи и ныне.

Британское содружество насчитывает в настоящее время 36 государств-членов. Эти страны могли сохранить в ряде сфер свои собственные традиции, институты и концепции, но английское влияние наложило тем не менее глубокий отпечаток на мышление юристов этих стран хотя бы в силу того факта, что административные и судебные органы, с одной стороны, и процедура рассмотрения дел – с другой, построены и регулируются в них по модели английского права.

В связи с этим особый взгляд англо- американской правовой семьи на усмотрение как на «осуществление правосудия по каждому конкретному делу» («do justice») объясняется наличием в структуре английского права общего права и права справедливости. Общее право – право английское и общее для всей Англии — создавалось, начиная с XIII в., королевскими Вестминстерскими судами.

Право справедливости исторически возникло в Англии из решений специализированного органа – Суда Канцлера, который вначале не был связан нормами общего права. Английское право справедливости как самостоятельное право существует наряду с общим правом с XV в. До XV в. в Англии действовала система общего права, нормы которого практически не поддавались изменению и нередко отличались суровой ответственностью.

После реформы 1863-1875 гг. право справедливости формально соединилось с общим правом, однако фактически его нормы продолжают распространяться на рад наиболее важных областей гражданского права.

Например, к праву справедливости относятся нормы, регламентирующие институты доверительной собственности, ответственность за причинение вреда и некоторые другие. Таким образом, правовая система стран англо-американского права основывается на двух взаимодополняющих элементах – общем праве и праве справедливости.

Чтобы добиться справедливого решения дел, английские судьи разработали систему правил, которые регламентируют разрешение судебных споров в тех случаях, когда общее право по данному поводу молчит или когда следование его нормам приводит к заведомо несправедливому решению. Эти основополагающие принципы, позволяющие корректировать общее право, в английской юриспруденции принято называть максимами права справедливости.

Таким образом, в странах общего права в отличие от стран континентального права справедливость, применяемая в процессе рассмотрения и разрешения конкретных дел, существенно расширяет сферу судейского усмотрения в целях сохранения гибкости при осуществлении правосудия.

3. На применение судейского усмотрения влияет действующее в обеих правовых системах правило единоличного или коллегиального рассмотрения дел.

В Российской Федерации гражданские дела в суде первой инстанции разрешаются судьей единолично. В случаях, предусмотренных федеральным законом, дела в судах первой инстанции рассматриваются коллегиально в составе трех профессиональных судей (ст. 14 ГПК РФ).

При осуществлении правосудия они пользуются правами и несут обязанности судьи (ст. 19 АПК РФ). В п. 6 ст. 19 АПК РФ установлено, что судья и арбитражный заседатель при рассмотрении дела, разрешении всех вопросов, возникающих при рассмотрении и принятии судебных актов, пользуются равными процессуальными правами. В п. 1 ст. 20 АПК РФ, в частности, говорится: «Вопросы, возникающие при рассмотрении дела судом в коллегиальном составе, разрешаются большинством голосов».

В странах общего права в судах первой инстанции дела могут рассматриваться коллегиально с участием присяжных заседателей. В случае коллегиального рассмотрения дел установление фактов по делу, применение права осуществляются присяжными заседателями – непрофессионалами. Зарубежные ученые отмечают, что присяжные заседатели применяют усмотрение при решении правовых вопросов так же, как и судьи.

Постановления, вынесенные ими, в меньшей степени подвергаются пересмотру вышестоящей инстанцией в связи с тем, что, во-первых, присяжные заседатели, совещаясь закрыто, выносимое решение не мотивируют, во-вторых, в странах общего права считается, что присяжные заседатели при вынесении решения по конкретному делу выражают мнение общества.

Некоторые зарубежные ученые подвергают критике указанные права непрофессионалов, действующих в составе суда первой инстанции. Так, М. Дамаска (M.R. Damaska) отмечает: «Подобная открытость обычным «общественным» решениям суда должна была быть определеннее закреплена… в англо-американской правовой культуре, если бы были более очевидны правила судебных прений или совершенны тонкости доказательственных норм».

Суд присяжных в настоящее время является символом состязательной системы США. Таким образом, одна из особенностей усмотрения суда, осуществляемого при коллегиальном рассмотрении дел с участием арбитражных и присяжных заседателей в судах первой инстанции, состоит в общественном (социальном), непрофессиональном характере усмотрения.

В Англии в настоящее время большинство дел в судах первой инстанции рассматривается судьей единолично, В ст. 66 Закона о судах графств 1984 г. (County Courts Act 1984) и ст. 69 Закона о Верховном Суде 1981 г. (Supreme Court Act 1981) закрепляется право на рассмотрение отдельных категорий дел с участием присяжных заседателей в гражданском процессе, а именно по искам, связанным с клеветой, диффамацией, обманом или незаконным лишением свободы.

В судопроизводстве стран общего права при единоличном рассмотрении дел судья осуществляет усмотрение в процессах, во- первых, установления фактических обстоятельств по делу, во-вторых, применения права, учитывая реализацию положений, созданных правовыми доктринами, такими как, например, «разумный человек» в деликтных правоотношениях, «правило мотивации» в антитрастовом праве. Специалисты отмечают, что в странах общего права применение судейского усмотрения встречается чаще, чем в странах континентальной системы.

Ученые выделяют следующие предпосылки указанного положения.

1. Различия в структуре и организации высших судебных инстанций. Во-первых, в странах общего права действует единая система судов высших инстанций. Например, Верховный Суд США, Верховный Суд Канады состоят из девяти судей или Верховный Суд Калифорнии – из семи членов.

В странах континентального права, наоборот, на высшем судебном уровне находится дихотомия судов: один для рассмотрения апелляций по уголовным и гражданским делам (например, французский суд кассации – Cour de Cassation), другой – для разрешения жалоб по административным делам (например, французский государственный совет – Conseil d’Etat).

В Германии действует система, состоящая из пяти высших судов: для рассмотрения апелляций по гражданским и уголовным делам, для разрешения жалоб по административным, трудовым, налоговым и социальным делам. В России в качестве высших инстанций функционируют Верховный Суд РФ и Высший Арбитражный Суд РФ.

Во-вторых, суд высшей инстанции стран гражданского права, например России, Франции, Германии, Италии, имеет в своем составе, как правило, более ста судей. В-третьих, высшая судебная инстанция стран континентального права обычно имеет отделения, к каждому из которых относится большее количество судей, чем необходимо для слушания одного конкретного дела.

Следствием подобного положения является то, что определенные судьи, рассматривающие жалобы в отделении, меняются от дела к делу. Таким образом, дихотомия высшей судебной инстанции стран континентального права приводит к тому, что судебные властные полномочия в соответствующих странах распространяются как на судебные органы в целом, так и на конкретных судей.

2. Иерархичность системы обжалования судебных решений в континентальной системе права. Судебная система стран континентального права предполагает возможность неоднократного пересмотра судебных решений. В среднем количество жалоб, рассматриваемых высшей судебной инстанцией в странах континентального права, находится между тремя и шестью тысячами в год.

В судопроизводстве стран общего права подобная возможность затруднительна. В Англии, например, требуется получение разрешения на принесение апелляционной жалобы, что означает, что право на апелляционный пересмотр вынесенного судебного решения существует в исключительных случаях.

В результате палата лордов (House of Lords) в Англии в год рассматривает приблизительно 50 жалоб по уголовным и гражданским делам. В связи с этим каждый пример применения усмотрения судом различных инстанций стран общего права детально изучается как учеными, так и практиками.

3. Субъективный элемент. Судьи стран континентального права являются «карьерными судьями», для которых свойственно поступательное движение по служебной лестнице. Результатом подобного продвижения выступает профессиональная тенденция суда первой инстанции следовать выводам вышестоящего суда, чзео снижает уровень усмотрения первого. Для судей стран общего права назначение на высшую судебную должность подразумевает прежде всего политическую ориентацию, а не карьерный рост.

Рассмотрение основных характеристик общего и континентального права, влияющих на применение усмотрения суда, приводит к выводу о более значительной роли discretio в англо- американском праве по сравнению с континентальным правом, следовательно, о более глубоких научных исследованиях усмотрения в соответствующих странах.

В настоящее время применение судейского усмотрения в судопроизводстве стран обеих правовых систем увеличивается. Причина данного явления кроется в тенденции к сближению состязательного и следственного процессов. Развитые правовые системы, пройдя период становления, переходят на новый этап – этап интеграции.

В отношении увеличения применения усмотрения суда в англоамериканском судопроизводстве учеными выделяются несколько причин. П. Атиях (P.S. Atiyah) полагает, что «баланс между принципом и прагматизмом в судебном процессе существенно изменился с начала прошлого столетия. В первой половине девятнадцатого века суды были склонны разрешать спор, оставаясь верными принципам.

Они были в меньшей степени связаны с производством правосудия в каждом конкретном деле, а более связаны с влиянием их решений в будущем. В настоящее время, наоборот, суды стали высоко прагматичны и в меньшей степени принципиальны. Данное изменение не было привнесено только судами. Каждое положение одобряется законодательством».

П. Атиях (P.S. Atiyah) отмечает, что процессуальные нормы имеют тенденцию быть предметом усмотрения в большей степени, чем определенно установленные нормы; но даже при наличии норм последние могут не применяться, если суд почувствует, что они могут привести к неправосудию.

П. Атиях (P.S. Atiyah) связывает подобное положение с изменением представлений о двух функциях права. Право «является средством разрешения спора с помощью справедливой, беспристрастной, законной и миролюбивой процедуры…». Однако «судебный процесс является частью комплексных положений, призванных обеспечить стимулы для определенных типов поведения».

П. Атиях (P.S. Atiyah) полагает, что последняя из названных им функций приобретает более важное значение. Поскольку вторая функция осуществляется посредством прагматизма, а первая – с помощью применения правовых норм, то в настоящее время сфера усмотрения суда увеличивается.

Ф. Шауэр (F. Schauer) подтверждает возрастающее значение усмотрения в странах англо-американского права и конкретизирует его роль в истории американской правовой мысли. Он полагает, что «традиция в американском праве и теории права не только связывает Р. Дворки-на с трудами таких теоретиков, как Л. Фуллер и Д. Кеннэди, но также имеет важное положение о взаимодействии с американским правовым реализмом и концепцией Аристотеля о справедливости.

Традиция начинается с интуитивно угадываемой цели – рассмотреть конкретное дело правильно, должно. Но данная цель и охватывающая ее традиция существуют совместно с идеей правовой нормы для «слепого» правосудия, основанного только на нормах права. Названной цели свойственна некая терпимость в области соотношения между неправильными решениями, решениями иными, чем те, которые должны были быть вынесены.

В Америке во многих наиболее важных сферах вынесения решений толерантность исчезла, и современный образец рассмотрения дел по существу может быть отделен от вынесения решений на основе только правовых норм. Данный новый образец подчеркивает важность не только разрешения дел в соответствии с правовыми нормами, но и специальное приспосабливание норм права к конкретному делу.

Вместо подчинения известному сопротивлению правовых норм новый образец превозносит мотивацию разрешения спора, не связанную с посредничеством норм, таким образом, отменяя препятствия, создаваемые правовыми нормами. В связи с этим… мы можем сказать, что новый образец – это осуществление правосудия не в соответствии с правовыми нормами, а в соответствии с мотивами».

В последнее время ученые связывают увеличение объема применения усмотрения в англо-американском судопроизводстве с дополнительным объяснением, а именно с так называемыми публично-правовыми судебными тяжбами. Данные судебные разбирательства обычно включают комплекс проблем публичной политики, вопросов, которые не могут быть разрешены без предоставления судьям широких дискреционных обязанностей.

Такие дела объединяют споры в области дискриминации при трудоустройстве, антитрастовые, акционерные и другие аспекты ведения корпоративного бизнеса, банкротство и реорганизацию, потребительские иски и т.д. Публично-правовое судебное разбирательство может быть противопоставлено тому, что Р. Мнукин (R. Mnookin) называет «традиционным рассмотрением», например разрешению спора о возмещении вреда, причиненного одним лицом другому в результате небрежности. Он полагает, что традиционное разрешение дела включает в себя определение фактических обстоятельств и поэтому является «ориентированным на действие».

Традиционное разрешение дела, по мнению Р. Мнукина (R. Mnookin), «обычно требует установления прошедших действий и фактических данных. Оно объединяет оценку будущих отношений, в которых прогнозируемое поведение проигравшей стороны может быть важной составной частью. Стороны имеют право участвовать в традиционном процессе».

В России арбитражный и гражданский процессы поступательно движутся в сторону состязательности, что подтверждает их интеграцию. Тенденция сближения двух систем правосудия проявляется в пересмотре значения законодательства и судебной практики, суда и сторон в гражданском и арбитражном процессах, содержания принципов правосудия.

Таким образом, выделенные выше основные особенности, свойственные двум правовым системам, влияют как на роль категории усмотрения в национальном праве, так и на ее изучение национальными учеными. Отметим, что тенденция сближения двух систем правосудия неизбежно отразится в будущем на развитии применения усмотрения суда.