Ограничения судейского усмотрения в гражданском и арбитражном процессах

К. Шнейдер (СЕ. Schneider), отражая мнение большинства зарубежных специалистов, отмечает, что «правовая система стран общего права предоставляет судам большие возможности по применению усмотрения по причине значительного ограничения усмотрительной деятельности».

А. Барак посвящает исследованию проблемы вторую часть монографии и отмечает шесть ограничений судейского усмотрения: зона разумности; фундаментальные проблемы в нормативной системе; фундаментальные проблемы в институциональной системе; взаимоотношения между институциональными системами; судейская политика и модели правосудия; преодоление прецедента.

Д.Б. Абушенко указывает три способа ограничений «свободы правоприменителя»: простое указание, использование оценочных категорий, комбинированный способ. Ученый полагает, что «сущностный признак простого указания – полное отсутствие в норме юридических фактов, на основе которых суд принимает правоприменительный акт…».

На наш взгляд, возможно выделить множество ограничений судейского усмотрения, которые могут быть объединены по различным основаниям. Мнения специалистов интересны и заслуживают внимания. Предложим свой вариант освещения проблемы.

Выше было установлено, что в процессе применения судейского усмотрения суд вправе выбирать законный вариант разрешения правового вопроса. Выбор, осуществляемый судом, имеет общие и специальные пределы. Таким образом, было определено, что усмотрение суда применяется в практике рассмотрения и разрешения дел по существу, оно не является свободным.

Пределы выбора при осуществлении судейского усмотрения отличаются от ограничений дискреции. Во-первых, пределы выбора носят обязательный для правоприменителя характер, ограничения – рекомендательный. Во- вторых, пределы выбора отражают теоретический контекст дискреции (discretio), ограничения имеют практическую направленность.

Рассмотрим некоторые из ограничений усмотрения, имеющие, на наш взгляд, важное значение в отечественной правоприменительной практике. В связи с тем, что наибольшее количество дел рассматривается в судах первой инстанции, остановимся на ограничениях дискреции названного уровня.

А. Ограничение усмотрения суда является результатом формирования, подготовки и обучения судейского корпуса. Судья – ключевая фигура процесса осуществления правосудия. Он в силу профессии имеет отношение к государственным делам. Данный социальный статус судьи закреплен в законе «О судебной системе Российской Федерации».

Законом о статусе судей в Российской Федерации закреплены требования, предъявляемые к судье: избегать всего, что могло бы умалить авторитет судебной власти, достоинство судьи и вызвать сомнения в его объективности; судья не вправе быть депутатом, принадлежать к политическим партиям и движениям, осуществлять предпринимательскую деятельность, а также совмещать работу в должности судьи с другой оплачиваемой работой (ст. 3).

Государство определяет качества судьи самым общим образом: указанием на критерии возраста, образования, профессионального опыта и гражданства, которые законодательно формализованы как требования к претенденту на замещение должности судьи (ст. 119 Конституции РФ).

А.В. Цихоцкий указывает, что «поскольку правосудие как вид государственной деятельности правомерно рассматривать в качестве средства поддержания (защиты) нормативов равенства и справедливости, то вопросы морали (нравственности) в сфере правосудия вызывают i столь пристальное внимание ученых-юристов: сформировалась даже специальная отрасль науки – судебная этика, разрабатывающая моральные проблемы судебного правоприменения…

Статистические данные косвенно свидетельствуют о необходимости определенных организационно-правовых мер, направленных на повышение уровня нравственноста судей». Этические требования, предъявляемые к судье, закреплены, например, в законе «О статусе судей в Российской Федерации», в «Кодексе чести судьи Российской Федерации», принятом Советом судей Российской Федерации 21 октября 1993 г. А.В. Цихоцкий верно отмечает, что «хотя судопроизводство по гражданским делам – это функция органа государства, но реализует ее человек, одаренный сознанием и волей, что позволяет говорить о прямой зависимости между личностными качествами судьи и эффективностью правосудия, поскольку судопроизводство является осознанным, целенаправленным и волевым.

Иными словами, судопроизводство – это внешнее выражение воли судьи в практической деятельности суда. Следовательно, нельзя не признать, что процессуальное законодательство само по себе не может гарантировать обществу качественную работу судьи, так как оно может быть нейтрализовано личными качествами правоприменителя, то есть судьи, в личности которого отражается общее и особенное. Бели общее – это то, что едино у судьи и других представителей исторически данного ему общества, то особенное – это его индивидуальность, уникальность, что отличает его от других».

Больное общество не может не иметь и больные правоохранительные органы, в том числе и суд, vice versa. Ученые отмечают, что болезни эти весьма разнообразны, В их числе и устаревшее консервативное мышление суда, которое не может не влиять на правовую и общественную оценку фактов при рассмотрении и разрешении гражданских дел. Приведенные мнения специалистов подчеркивают значимость высокой профессиональной подготовки судей в их правоприменительной деятельности, в осуществлении ими правосудия, в подавлении возможного оказания личностного влияния на процесс.

Нельзя отрицать наличие взаимосвязи между применением судейского усмотрения и квалификацией судьи. На наш взгляд, правильным является мнение, согласно которому «высококвалифицированному правоприменителю вряд ли по душе выполнение работы, не предоставляющей возможности осуществления усмотрения; судьи же, обладающие более низкой квалификацией, предпочитают обратное». Отметим, что проблемы, связанные с деятельностью судьи, его квалификацией, активно обсуждаются последнее десятилетие учеными, законодателями и правоприменителями.

Основополагающим в ходе исследования является понятие «профессиональные значимые качества», т.е. психологические качества, играющие ведущую, значимую роль в обеспечении эффективности судебной деятельности, в осуществлении судейского усмотрения.

Несомненно, что судья, обладающий хотя бы одной из названных характеристик, ограничен в процессе осуществления усмотрения.

Признавая взаимосвязь психологических качеств судьи с характером реализуемой им правоприменительной деятельности, в том числе усмотрения, согласимся с необходимостью решения следующего комплекса задач в сфере профессионального отбора судей:

• разработать и концептуально обосновать процедуру психодиагностического обследования кандидатов на должность судьи;
• изучить и описать критерии профессиональной компевентности кандидатов на должность судьи;
• провести сопоставление индивидуальных психологических свойств кандидата в судьи с определенными требованиями профессиональной деятельности судьи;
• определить надежность и достоверность результатов, получаемых с помощью использовавшихся психодиагностических тестов».

В области профессиональной подготовки кадров судейского корпуса интересен опыт Франции, на территории которой действует Национальный центр (школа) подготовки магистратов. Для поступления в Центр необходимо успешно пройти вступительный конкурс, проводимый смешанным жюри и открытый для лиц, имеющих высшее юридическое образование.

Конкурс позволяет выявить общую культуру и юридические знания кандидатов. Подготовка к экзаменам осуществляется на специальных отделениях юридических факультетов. Кандидатам, успешно прошедшим конкурс, присваивается звание судебных аудиторов. Они зачисляются в Центр для прохождения 30-месячного цикла обучения, разделенного на три этапа, и получают установленное жалование.

После принятия профессиональной присяги аудиторы направляются на годичную стажировку в судебный округ, намеренно удаленный от района, где они живут (так называемый метод «постановки в непривычные условия»). В целях подробного изучения специфики производства в судах они прикрепляются за судами различных инстанций последовательно, выполняя разнообразные обязанности.

Аудиторы изучают экономические и финансовые правонарушения, посягательства на безопасность государства, обязательственное право, управление экономикой, отношения между органами судебной и иной власти, трудовое законодательство, предпринимательское право, мусульманское право, право Европейского союза, судебную этику, проблемы молодежи, сравнительное право и т.д.

Третий цикл обучения проходит в г. Париже. Аудиторы знакомятся с ролью Кассационного суда, Парижского апелляционного суда и окружного суда департамента Сены, слушают лекции по криминалистике, токсикологии, бухгалтерской экспертизе, психиатрии, социологии и т.д.

В завершение 30-месячного цикла обучения они сдают квалификационный экзамен, после чего облачаются в судейскую мантию. Бесспорно, Россия не может копировать опыт зарубежных стран. Представляется, что отечественная новая концепция подбора судебных кадров и повышения квалификации должна отвечать требованиям времени, должна предусматривать динамическое развитие личности, ее самоактуализацию и самосовершенствование, должна базироваться на принципе непрерывного профессионального развития, что в свою очередь будет способствовать уверенности законодателя и граждан в надлежащем применении судьей усмотрения.

Б. Усмотрение суда ограничивается положениями постановлений Пленума Верховного Суда РФ, актов Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ, Президиума Верховного Суда РФ.

В ст. 6 Федерального конституционного закона от 31 декабря 1996 г. «О судебной системе Российской Федерации» установлено, что постановления судов Российской Федерации являются обязательными для всех и подлежат неукоснительному исполнению на всей территории РФ.

В действующих нормах гражданского процессуального законодательства не закрепляется право судов общей юрисдикции ссылаться в своих решениях на официально опубликованные постановления Пленума Верховного Суда РФ по вопросам судебной практики.

Следовательно, постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации имеют рекомендательный характер и ограничивают судейское усмотрение. Напомним, что в Сборнике постановлений Пленума Верховного Суда СССР (1924-1986 гг.) помещены 144 постановления с руководящими разъяснениями законов, а в Сборнике постановлений Пленума Верховного Суда РСФСР (1961-1983 гг.) содержатся 78 таких постановлений.

Данное обстоятельство подтверждается Пленумом Верховного Суда РФ, в постановлении которого от 19 декабря 2003 г. «О судебном решении» содержится положение об обязательности при разрешении дела по существу учитывать, inter alia, постановления Пленума Верховного Суда РФ.

Приведем несколько примеров. Первая наглядная иллюстрация ограничения усмотрения Верховным Судом РФ связана с судебной практикой возбуждения гражданского дела, в котором иногда отказывается по мотивам отсутствия у заявителя субъективного права на предмет спора со ссылкой на п. 1 ст. 134, ГПК РФ, предусматривающий отказ в принятии заявления, если оно не подлежит рассмотрению в судах.

Подобное толкование нормы процессуального закона предоставляют Верховные Суды СССР и РСФСР в постановлениях Пленумов по применению законодательства по отдельным категориям дел, в которых без учета положений о процессуальной правоспособности дается разъяснение об отсутствии у определенных участников правоотношений права на обращение за судебной защитой по причине отсутствия субъективного права на предмет спора.

Например, В. обратилась с иском о признании недействительным ордера на жилое помещение, выданного М., по мотивам, что с учетом очередности это помещение должно было быть предоставлено ее семье. Судебная коллегия по гражданским делам Верховного Суда Чувашской республики со ссылкой на п. 7 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 26 декабря 1984 г. № 5 (в редакции постановления от 25 октября 1996 г. № Ю) «О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при применении Жилищного кодекса РСФСР» отменила решение суда первой инстанции и прекратила производство по делу, указав на неподведомственность спора суду и отсутствие у В. права на предъявление иска.

В названном пункте постановления Пленума действительно разъясняется, что в случае выдачи ордера на жилое помещение с нарушением очередности с иском о признании его недействительным не могут обращаться сами граждане-очередники как не имеющие субъективного гражданского права на указанное в ордере жилое помещение. Бесспорно, что подобное разъяснение, не соответствующее положениям ст. 46 Конституции РФ, ограничивает усмотрение судов нижестоящих инстанций.

Второй пример связан с определением в судебном порядке ответственности владельцев источников повышенной опасности друг перед другом за причинение вреда в результате взаимодействия источников повышенной опасности.

Отметим, что наличие у высших судебных органов права официального толкования законов не соответствует принципам правового государства, так как ведет к размыванию идеи концентрации законодательной власти в руках специальных государственных органов, сформированных на демократической основе в установленном Конституцией РФ порядке.

Представляется, что в ситуациях, когда Верховный Суд посредством разъяснений вводит новые нормы, иным образом регулирующие те же отношения, он вторгается в компетенцию законодательного органа. Это нарушает единство правового регулирования, порождает несогласованность, противоречия в структуре процессуального права, отрицательно сказывается на авторитете закона.

Кроме того, это неизбежно подрывает принцип независимости судей и подчинения их только закону. Происходит ограничение судейского усмотрения, ибо между ним и законом существуют акты толкования последнего высшими судебными органами, имеющими нормативный характер de facto.

В п, 2 ст. 13 Федерального конституционного закона от 28 апреля 1995 г. «Об арбитражных судах в Российской Федерации» записано, что постановления Пленума ВАС РФ, принятые им по вопросам своего ведения, обязательны для арбитражных судов (их действие не распространяется на суды общей юрисдикции).

В п. 3 ч. 4 ст. 170 АПК РФ говорится, что в мотивировочной части решения арбитражного суда наряду со ссылками на законы и иные нормативные правовые акты, которыми руководствовался суд при принятии решения, могут содержаться ссылки на постановления Пленума ВАС РФ по вопросам судебной практики.

Пункт 1 ст. 304 АПК РФ содержит норму, в соответствии с которой судебные акты, вступившие в законную силу, подлежат изменению или отмене, если при рассмотрении дела в порядке надзора Президиум ВАС РФ установит, что судебный акт нарушает единообразие в толковании и применении арбитражными судами нормы права. Следовательно, арбитражный суд, применяя усмотрение при рассмотрении конкретного дела, обязан ориентироваться на разъяснения по вопросам судебной практики, которые даны в соответствующих постановлениях Пленума ВАС РФ.

Правовая позиция Президиума ВАС РФ и Президиума Верховного Суда РФ, выраженная в обзоре судебной практики, носит рекомендательный характер и поэтому не устанавливает пределы выбора при осуществлении судейского усмотрения, а ограничивает последнее.

В постановлении Президиума Верховного Суда РФ, Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ по конкретному делу, рассмотренному в порядке надзора, могут устанавливаться пределы выбора в рамках применения усмотрения при толковании закона, являющегося обязательным для суда, вновь рассматривающего данное дело, в силу ч. 2 ст. 390 ГПК РФ, ч. 3 ст. 305 АПК РФ.

Таким образом, не устанавливают пределы выбора, а ограничивают судейское усмотрение соответствующие положения постановлений Пленума Верховного Суда Российской Федерации, обзоров судебной практики, сформированных Президиумом Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, Президиумом Верховного Суда Российской Федерации, поскольку они носят рекомендательный характер.

Постановления Президиума Верховного Суда Российской Федерации или Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации по конкретному делу, принятые ими в порядке надзора, устанавливают пределы выбора при применении судейского усмотрения только в отношении толкования закона и именно для суда, вновь рассматривающего дело. В остальных случаях следование положениям названных постановлений Президиумов ограничивает усмотрение суда.

В. Судейское усмотрение ограничивается положениями определений Конституционного Суда Российской Федерации.

В соответствии со ст. 71 Федерального конституционного закона от 21 июля 1994 г. «О Конституционном Суде Российской Федерации» «итоговое решение Конституционного Суда Российской Федерации по существу любого из вопросов, перечисленных в п. 1, 2, 3, и 4 части первой ст. 3 настоящего Федерального конституционного закона, именуется постановлением.

Постановления выносятся именем Российской Федерации». Определение Конституционного Суда РФ является «иным» решением, не выносится именем Российской Федерации, не решает по существу вопросы о соответствии Конституции РФ федеральных законов.

Используя это, органы государственной власти могут не изменять положения своих актов, по предметам которых постановления Конституционного Суда РФ не принимались. Тем самым юридическая сила определения Конституционного Суда РФ в какой-либо его части может быть фактически преодолена его игнорированием.

Отметим, что определения Конституционного Суда РФ оглашаются в судебном заседании и заносятся в протокол, если иное не установлено Законом № 1-ФКЗ или решением Конституционного Суда РФ.

Ни Закон № 1-ФКЗ, ни другие нормативные акты не устанавливают обязательность правовой позиции судей. Следует сделать вывод, что правовая позиция судей, изложенная в определениях Конституционного Суда РФ, носит рекомендательный характер.

Таким образом, определения Конституционного Суда РФ не являются итоговыми решениями, носят рекомендательный характер и в случае их применения при рассмотрении и разрешении конкретного дела арбитражным судом или судом общей юрисдикции ограничивают судейское усмотрение, приводя к надлежащему или ненадлежащему осуществлению дискреции

Так, в Определениях от 8 апреля 2004 г. № 168-0, № 169-O Конституционный Суд РФ, ссылаясь на «требование о необходимости реальных затрат на оплату начисленных сумм налога», пришел к следующим выводам.

При использовании в расчетах с поставщиками денежных средств и иного имущества, полученных по договору займа, вычет уплаченной поставщиками суммы НДС не предоставляется до момента погашения займа.

При использовании не денежных форм расчетов (передача векселей и другого имущества, взаимозачет, уступка права требования, мена) вычет НДС налогоплательщику не предоставляется до момента погашения встречной задолженности за полученное имущество.

Передача поставщику имущества, ранее полученного налогоплательщиком безвозмездно, не порождает у налогоплательщика права на налоговый вычет. Принятие данных Определений Конституционным Судом РФ значительно повышает налоговые риски налогоплательщиков как за текущий, так и за прошлые периоды, создает неопределенность правового положения множества организаций и в случае их применения арбитражным судом в процессе рассмотрения и разрешения соответствующего конкретного дела ограничивает судейское усмотрение, приводит к его ненадлежащему осуществлению.

Никакого значения для исчисления НДС не имеет то, какими средствами (собственными или заемными) покупатель рассчитался с поставщиком, так как поставщик, получив оплату за товар, в любом случае должен будет исчислить и уплатить НДС. Следовательно, покупатель должен иметь право на вычет.

Последствия применения такого подхода для многих компаний будут катастрофичны. Все указанные ситуации могут привести к возникновению спора, подлежащего рассмотрению в судебном порядке. Арбитражные суды при разрешении конкретных дел могут, опираясь на рекомендательный характер положений Определений Конституционного Суда РФ, на толкование нормы ст. 171 НК РФ, на учет обстоятельств конкретного дела с надлежащим осуществлением судейского усмотрения, преодолеть жесткость формулировки КС РФ.

Отметим, что споры с налоговыми органами о праве на вычет при оплате заемными средствами рассматриваются арбитражными судами, причем большинство из них разрешаются в пользу налогоплательщика, что свидетельствует о надлежащем применении пределов выбора при осуществлении судейского усмотрения без ссылок на ограничения, установленные положениями Определений Конституционного Суда РФ.

Согласимся с положением резолюции Международной научно- практической конференции, состоявшейся 23-24 апреля 2004 г. в г. Москве, «Вопросы налогового права в решениях Конституционного Суда Российской Федерации, принятых в 2003 г.: российская практика и европейский опыт»: «…увеличение количества внутренних противоречий в позициях по вопросам налогообложения, высказанных Конституционным Судом в своих актах в различное время… отрицательно влияет на правоприменительную практику и может привести к снижению общественного доверия Конституционному Суду». Итак, на основании вышеизложенного приходим к выводу о преобладающем ограничении усмотрения судов первой инстанции.

В заключение отметим, что в данной главе автор не пытался определить все возможные ограничения судейского усмотрения при рассмотрении и разрешении конкретного дела. Указать точное процентное соотношение применения усмотрения в процессе разрешения и рассмотрения конкретных дел невозможно. Реально лишь утверждать, что целый спектр факторов ограничивает усмотрение суда.