Физический или вещный признак имущества

Традиционно считается, что предметом хищения может выступать только та его разновидность, которая имеет форму вещи. А.Ю. Чупрова говорит в связи с этим об осязаемом имуществе, т.е. вещах, имеющих определенное объемное выражение и воспринимаемых наглядно – зрительно или с помощью тактильной чувствительности. Соответственно, не являются предметом хищения интеллектуальная собственность, а также, как правило, различные виды энергии, лишенные вещной формы, за исключением газовой – газ может быть предметом хищений в силу прямого указания закона (п. “б” ч. 3 ст. 158 УК РФ). Однако, как известно, любое исключение лишь подтверждает правило: для предмета хищения все еще необходима вещная форма.

Хотя, думаю, правильнее говорить о физической форме предмета хищения, которая шире по содержанию и включает не только вещную, но и другие разновидности предмета. Правда, следовало бы тогда изменить подход к энергии как предмету посягательств на собственность: в случае неправомерного потребления энергии считать все виды энергии предметом хищений, а не иных преступлений против собственности.

В основном предмет хищения – это имущество движимое. Практика свидетельствует о том, что чаще всего предметом хищений выступают ценные вещи – автомобили, драгоценности, видео- и аудиотехника и т.п., деньги, в том числе иностранная валюта, ценные бумаги, цветные металлы и др.

Иногда предмет хищения экзотичен: так, с одной из голубятен Заводского района г. Саратова было похищено 53 голубя; из питомника Института медицинской приматологии РАМН (Адлерский район г. Сочи) в 1998 г. были украдены 10 яванских макак; в окрестностях г. Ульяновска виновные демонтировали значительный кусок железнодорожного полотна и похитили 5,5 км. рельсов; из одного из секс-магазинов “Интим” была открыто похищена резиновая надувная кукла; у предпринимателя из принадлежащего ему подвального помещения были украдены живые цветы на сумму более 42 тыс. руб. (в ценах 1998 г.); в декабре 2004 г. в г. Владикавказ была совершена кража 750-килограммового бронзового памятника М.Ю. Лермонтову (хотя это, видимо, недвижимое имущество?); и т.д.

Следует остановиться на характеристике некоторых движимых предметов с точки зрения их возможности и способности быть предметом хищения.

Предметом хищения могут быть наличные деньги в российской или любой другой валюте. Стоимость иностранной валюты, как правило, исчисляется в рублях по курсу Центробанка России на день совершения сделки с нею. Однако на разных территориях страны фактическая продажная стоимость иностранной валюты через уполномоченные банки может быть выше официального курса Центробанка. При хищении крупной суммы иностранной валюты расхождения в стоимости рублевого эквивалента могут быть значительными, иногда – если речь идет о вменении признака “крупный размер хищения” или “особо крупный размер хищения” – решающими для квалификации. Небезразличен этот вопрос и для потерпевшего, которому должен быть возмещен ущерб. Какая же стоимость иностранной валюты должна приниматься во внимание: установленная Центробанком или средняя местная, несколько отличная от официальной?

Думаю, во внимание должна приниматься стоимость иностранной валюты в том регионе, где совершено хищение. А так как она, как правило, разная в банковских учреждениях даже одного населенного пункта, следует рассчитывать и учитывать при квалификации среднюю стоимость иностранной валюты в этом регионе на день совершения хищения. Что же касается суммы возмещения ущерба потерпевшему, она рассчитывается не на день совершения преступления, а на день принятия решения о возмещении вреда.

Следует иметь в виду, что, как правило, предметом хищения выступают деньги, находящиеся в обращении. В некоторых случаях это могут быть и деньги, изъятые из обращения, но подлежащие обмену на находящиеся в обращении в банковской или иной системе. Стоимость подобных “денег” оценивается по той сумме, на которую они официально могли быть обменены.

Предметом хищения иногда становятся деньги, давно изъятые из обращения, но представляющие какую-либо ценность и обладающие в силу этого определенной стоимостью: например, сделанные из драгоценных металлов, являющиеся исторической ценностью – редкие или очень старые, и т.п. Однако в этой ситуации подобные предметы, собственно говоря, уже не деньги в буквальном толковании; они относятся к другим предметам хищения.

Предметом хищения могут быть и безналичные деньги, хранящиеся на счетах в банковских и парабанковских учреждениях. Как правило, их похищают с помощью каких-либо средств, которые в литературе иногда путают с предметом хищения. Так, например, В.И. Плохова пишет: “В случаях посягательства на безналичные деньги и ценные бумаги предметом преступления является носитель (закрепитель, удостоверитель) права на получение имущества”. Разница между тем принципиальная: хищение средств совершения преступления расценивается лишь как приготовление к хищению и в связи с этим наказуемо далеко не всегда (только если готовится тяжкое или особо тяжкое преступление); хищение предмета преступления является оконченным хищением. Об этом сегодня говорится в п. 12 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 27 декабря 2007 г. N 51 “О судебной практике по делам о мошенничестве, присвоении и растрате”: “Как мошенничество квалифицируется безвозмездное обращение лицом в свою пользу или в пользу других лиц денежных средств, находящихся на счетах в банках, совершенное с корыстной целью путем обмана или злоупотребления доверием (например, путем представления в банк поддельных платежных поручений, заключения кредитного договора под условием возврата кредита, которое лицо не намерено выполнять). В соответствии со статьей 140 Гражданского кодекса Российской Федерации платежи на территории Российской Федерации осуществляются путем наличных и безналичных расчетов, то есть находящиеся на счетах в банках денежные суммы могут использоваться в качестве платежного средства. Исходя из этого с момента зачисления денег на банковский счет лица оно получает реальную возможность распоряжаться поступившими денежными средствами по своему усмотрению, например осуществлять расчеты от своего имени или от имени третьих лиц, не снимая денежных средств со счета, на который они были перечислены в результате мошенничества. В указанных случаях преступление следует считать оконченным с момента зачисления этих средств на счет лица, которое путем обмана или злоупотребления доверием изъяло денежные средства со счета их владельца, либо на счета других лиц, на которые похищенные средства поступили в результате преступных действий виновного”.

Иначе думает П.С. Яни (правда, это мнение было сформулировано до принятия указанного постановления 2007 г.). Рассматривая конкретное дело по неправомерному завладению безналичными деньгами, он отмечает: “Когда гражданин Егунов положил 1000 рублей на свой счет в банке, он в соответствии с гражданским законодательством перестал быть их собственником. “Хозяином” этих денег стал банк, который вправе совершать с ними различные предусмотренные банковским законодательством операции. Однако обратим внимание на кавычки. Они означают, что ввиду отсутствия наличных средств (вместо них имеются лишь записи на счетах) в отношении денег у всех, кто оперирует ими, возникают лишь права требования, которые и переходят от банка к другой стороне в кредитном договоре и т.д. И поскольку безналичные деньги – это не вещь, которую можно похитить, а право требования, то похитить их нельзя”. Думаю, что это слишком вольная интерпретация гражданского законодательства. Разумеется, факт хранения денег на банковских счетах не прекращает права собственности на них. И предметом преступления в данном случае выступает не право на имущество, как полагает П.С. Яни, и не имущественные права, по мнению В. Хилюты, а само имущество в виде денег, существовавших на момент завладения ими в безналичной форме.

Сам факт хищения кредитной карты не может признаваться оконченным хищением; это приготовление к нему при наличии цели завладеть в дальнейшем той суммой, на которую открыта кредитная карта. Хищение будет оконченным только тогда, когда преступник использует кредитную карту по назначению, например для того, чтобы расплатиться за товар в супермаркете. Сейчас эта позиция отчасти подтверждена п. 14 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 27 декабря 2007 г. N 51. Правда, Пленум рассмотрел не факт хищения карты, а факт ее изготовления в целях дальнейшего присвоения чужого имущества: “…Изготовление лицом поддельных банковских расчетных либо кредитных карт для использования в целях совершения этим же лицом преступлений, предусмотренных частью 3 или частью 4 статьи 159 УК РФ, следует квалифицировать как приготовление к мошенничеству”.

Но ошибки в квалификации хищения пластиковых карт на практике встречаются и поныне. Так, приговором Асбестовского городского суда Свердловской области В. осужден за совершение двух преступлений, предусмотренных ч. 1 ст. 158 УК РФ, и двух преступлений, предусмотренных п. “в” ч. 2 ст. 158 УК РФ. Судебная коллегия по уголовным делам Свердловского областного суда нашла приговор подлежащим изменению по следующим основаниям.

Из показаний потерпевшей Е. следует, что она работает вахтером в общежитии. 20 мая 2008 г. к ней подходил В. и просил вызвать такси. В тот вечер она много раз покидала вахту, а утром обнаружила, что из сумки пропали деньги в сумме 930 руб., сотовый телефон и банковская карточка мужа с пин-кодом. В банке ей сообщили, что с карточки сняты через банкомат деньги в сумме 28 тыс. руб. По видеозаписи в банке она узнала В. и увидела, как он снимал деньги. Из показаний потерпевшего М. следует, что у его жены похитили его банковскую карточку и сняли с нее через банкомат 28 тыс. руб. Действия В. в отношении потерпевших Е. и М. суд необоснованно квалифицировал в качестве двух самостоятельных преступлений, поскольку, как установлено судом, банковскую карту В. похитил одновременно с имуществом Е., после чего снял деньги с указанной карты. Из приговора следует, что умыслом В. изначально охватывалось получение по данной карте денег через банкомат. Поэтому действия осужденного следует квалифицировать как одно преступление, предусмотренное п. “в” ч. 2 ст. 158 УК РФ*(231). Кража была окончена в момент завладения наличными деньгами, поскольку само по себе завладение банковской картой ущерба потерпевшему еще не причиняет.

В настоящее время появилась и новая разновидность безналичных денег – так называемые электронные, или виртуальные, деньги (Web Money). Они тоже, на мой взгляд, могут быть предметом хищений.

А.В. Шульга высказывает мнение, согласно которому предметом при хищении пластиковых карт или безналичных денег выступает информация, которая есть на этой карте или хранится в банке. Информация здесь, конечно, имеет место, однако, думаю, что преступника интересует вовсе не она, а те деньги, которые с карты можно получить. Точно так же записи в реестрах акционеров, существующие только в электронном виде и свидетельствующие о том, что конкретное лицо – обладатель акций, едва ли привлекают преступника информацией; они олицетворяют совершенно конкретную стоимость, и именно она является целью преступника, вносящего правки в электронные записи. По сути, и здесь речь идет о безналичных деньгах или ценных бумагах, которые могут и должны признаваться предметами хищения. Такая позиция высказана и Пленумом Верховного Суда РФ от 27 декабря 2007 г. N 51. Интересно, что именно так расценивает электронные деньги и та директива Европейского парламента и Совета 2000/46/ЕС, на которую в подтверждение своей позиции ссылается А.В. Шульга: электронные деньги признаются “денежной стоимостью, представленной требованием эмитента, которая:

1. хранится на электронном устройстве;
2. эмитируется по получению средств эмитентом…;
3. принимается в качестве средства платежа иными инструментами”.

Самостоятельным предметом хищения выступают ценные бумаги. В настоящее время это общее положение наукой практически не оспаривается, тем более что они признавались предметом хищения и в русском дореволюционном уголовном законодательстве. Однако встречаются исключения. М.М. Ветошкина полагает, что ценная бумага не обладает одним из обязательных признаков предмета хищения и, соответственно, не может рассматриваться в качестве предмета хищения. “…Ценная бумага обладает меновой стоимостью, то есть имеет стоимость, выражаемую в денежных единицах (ценную бумагу можно продать, купить, обменять, подарить и т.д.), но при этом сама ценная бумага как вещь, как бумажный носитель никаких конкретных человеческих потребностей не удовлетворяет, то есть она как документ не имеет потребительской стоимости”. Позиция эта, на мой взгляд, довольно странная. Если идти по пути, предлагаемому автором, то следует признать, что и наличные деньги – в любой валюте – не могут быть предметом хищения, поскольку “как вещь” они никакими полезными свойствами, читай – потребительской стоимостью, не обладают. Специфика ценных бумаг, равно как и денег, заключается в том, что они могут обмениваться на любую другую вещь и олицетворять, таким образом, любую потребительскую стоимость. Пытаясь оторвать бумажный носитель ценной бумаги от ее содержания – имущественных прав, как это делает М.М. Ветошкина, мы неизбежно придем к тому, что извратим гражданско-правовое понятие ценной бумаги. Интересно, что и сама автор признает “неразрывное единство” бумажного носителя и имущественных прав, закрепленных в нем.

Статья 142 ГК РФ дает следующее определение: “Ценной бумагой является документ, удостоверяющий с соблюдением установленной формы и обязательных реквизитов имущественные права, осуществление или передача которых возможны только при его предъявлении. С передачей ценной бумаги переходят все удостоверяемые ею права в совокупности”. Статья 143 ГК РФ относит к ценным бумагам государственную облигацию, облигацию, вексель, чек, депозитный и сберегательный сертификаты, банковскую сберегательную книжку на предъявителя, коносамент, акцию, приватизационные ценные бумаги и другие документы, которые законами о ценных бумагах или в установленном ими порядке отнесены к числу ценных бумаг.

В соответствии с гражданским законодательством ценные бумаги могут быть: на предъявителя, если права, удостоверенные ею, принадлежат предъявителю ценной бумаги (например, акции, облигации, банковские сберегательные книжки на предъявителя и т.д.); именными (права принадлежат названному в ценной бумаге лицу) и ордерными (права принадлежат названному в бумаге лицу, которое может само осуществить эти права или назначить своим распоряжением (приказом) другое управомоченное лицо) (ст. 145 ГК РФ). Только первая разновидность ценных бумаг, а именно ценные бумаги на предъявителя, безоговорочно могут выступать предметом хищения. Их изъятие равнозначно причинению имущественного вреда их собственнику или законному владельцу; в любой момент и без всяких сложностей подобная ценная бумага может быть предъявлена к оплате, продана и т.п. Совершенно справедливо оговаривается в п. 10 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 27 декабря 2007 г. N 51: “Не образует состава мошенничества тайное хищение ценных бумаг на предъявителя, то есть таких ценных бумаг, по которым удостоверенное ими право может осуществить любой их держатель (облигация, вексель, акция, банковская сберегательная книжка на предъявителя или иные документы, отнесенные законом к числу ценных бумаг). Содеянное в указанных случаях надлежит квалифицировать как кражу чужого имущества. Последующая реализация прав, удостоверенных тайно похищенными ценными бумагами на предъявителя (то есть получение денежных средств или иного имущества), представляет собой распоряжение похищенным имуществом и не требует дополнительной квалификации как кража или мошенничество”.

Что касается именных ценных бумаг (например, чеки, векселя и т.д.), завладение ими вовсе не означает, что их владельцу или собственнику уже причинен ущерб. Для получения материальной выгоды от таких ценных бумаг незаконному владельцу недостаточно предъявить их в соответствующее банковское или иное учреждение; не может он и просто продать их. Необходимы дополнительные шаги для завладения стоимостью этих ценных бумаг, например их подделка или, наоборот, подделка документов, удостоверяющих ту личность, которая названа в бумаге. Соответственно, само по себе хищение именных ценных бумаг еще не может быть расценено как оконченное хищение; оно квалифицируется только как приготовление к нему. Сами же именные бумаги выступают здесь средством совершения преступления; предмет преступления – наличные или безналичные чужие деньги. В то же время, думаю, следует согласиться с Ю.И. Ляпуновым, усматривавшим в хищении именных ценных бумаг идеальную совокупность ст. 30, 159 и 325 УК РФ (похищение официальных документов из корыстной заинтересованности), при условии, конечно, что это мошенничество особо квалифицированное (ч. 3 или 4 ст. 159 УК РФ).

Несколько иначе обстоит дело с ордерными ценными бумагами. Согласно ст. 146 ГК РФ они могут быть трех основных видов в зависимости от содержания передаточной надписи: бланковый индоссамент (без указания лица, которому должно быть произведено исполнение), ордерный индоссамент (с указанием лица, которому или приказу которого должно быть произведено исполнение) и препоручительный индоссамент (поручение осуществлять права, удостоверенные ценной бумагой, без передачи этих прав индоссату). Ордерные ценные бумаги первого вида (бланковый индоссамент) выступают предметом хищений без каких-либо ограничений.

Другая ситуация с ордерным индоссаментом. Он, безусловно, не может выступать предметом кражи, ненасильственного грабежа, присвоения и растраты. И здесь применимо все то, что говорилось в отношении именных ценных бумаг. Однако ордерный индоссамент вполне может быть предметом мошенничества и насильственного грабежа (равно как и разбоя и вымогательства, которые не являются хищениями). Если владелец ордерной ценной бумаги, поименованный в ней, под влиянием обмана или злоупотребления доверием или под воздействием физического или психического насилия сделает передаточную надпись (отдаст приказ или распоряжение) в бумаге на применившего к нему такие методы воздействия или на любое лицо, указанное им, завладение такой ордерной бумагой будет оконченным хищением. Иначе полагает А.И. Бойцов. По его мнению, ордерный индоссамент не может быть предметом хищения. Однако конкретных ситуаций А.И. Бойцов, к сожалению, не рассматривает.

И только препоручительный индоссамент не может выступать предметом хищения.

Ценные бумаги могут иметь документальную форму или быть бездокументарными. О них говорит ст. 142 ГК РФ: “В случаях, предусмотренных законом или в установленном им порядке, для осуществления и передачи прав, удостоверенных ценной бумагой, достаточно доказательств их закрепления в специальном реестре (обычном или компьютеризованном)”. Хищение такой бездокументарной ценной бумаги (но опять-таки на предъявителя) с помощью, например, использования компьютерных технологий является оконченным хищением и требует в этой ситуации дополнительной квалификации по ст. 272 УК РФ – неправомерный доступ к компьютерной информации.

Иначе думает А.И. Бойцов. Он пишет: “Поскольку операции с бездокументарными ценными бумагами могут совершаться только при обращении к лицу, которое осуществляет официальную фиксацию прав и правообладателей и которое несет ответственность за совершение официальных записей о проведенных операциях, обеспечение их сохранности и конфиденциальности, а также за предоставление правильных данных о таких записях, постольку возможность хищения таких ценных бумаг практически маловероятна”. Полагаю, однако, что автор упускает из виду возможность совершения подобных действий путем использования компьютерных технологий.

Стоимость ценной бумаги, которая может выступать предметом хищения, определяется ее стоимостью на рынке ценных бумаг в данном регионе на день совершения хищения. Эта стоимость может быть как выше, так и ниже номинала, обозначенного в бумаге.Из предметов хищения, относящихся к движимому имуществу, по гл. 21 УК РФ исключены:

1. ядерные материалы и радиоактивные вещества. Их хищение предусмотрено ст. 221;
2. огнестрельное оружие, комплектующие детали к нему, боеприпасы, взрывчатые вещества и взрывные устройства. Их хищение предусмотрено ч. 1 ст. 226;
3. ядерное, химическое, биологическое и другие виды оружия массового поражения, материалы и оборудование, которые могут быть использованы при создании оружия массового поражения. Их хищение предусмотрено ч. 2 ст. 226. Хищение перечисленных в п. 1-3 предметов посягает в основном на общественную безопасность;
4. наркотические средства и психотропные вещества, а также растения, содержащие наркотические средства или психотропные вещества, либо их части, содержащие наркотические средства или психотропные вещества. Их хищение посягает на общественное здоровье и предусмотрено ст. 229 УК РФ.

А.Г. Безверхов исключает из предметов хищения также человека. Думаю, однако, что в этом нет необходимости по той простой причине, что человек ни при каких обстоятельствах не может быть отнесен к имуществу.

Вопрос о недвижимом имуществе как предмете хищения является довольно спорным и сложным. Современное уголовное законодательство не предусматривает специального состава, посвященного хищению недвижимого имущества, в отличие от прежнего уголовного закона, который в последние годы своего действия имел состав неправомерного завладения чужим недвижимым имуществом. Это не означает, однако, что неправомерное завладение (хищение) чужой недвижимостью в настоящее время перестало быть уголовно наказуемым. Очень точно пишет об этом А.И. Бойцов: “…Полной декриминализации в данном случае, строго говоря, не произошло. Известно, что исключение или включение нового состава отнюдь не всегда означает отмену или установление преступности предусматриваемого им деяния… Истории российского законотворчества известны факты, когда из УК исключали целые главы, что отнюдь не влекло устранение преступности и наказуемости предусматриваемых ими деяний. Подобного рода ситуацию следует рассматривать в контексте процессов обобщения и казуистического дробления закона”. Очевидно, что законодатель посчитал, что подобное хищение вполне охватывается рамками традиционно существующих форм.

Существует и другое мнение. А.Г. Безверхов утверждает: “Недвижимость не может признаваться предметом хищения чужого имущества”. В.В. Векленко отмечает: “С позиции уголовного законодательства предмет хищения может быть только движимым имуществом. Отнесение к предмету хищения только движимого имущества не влечет за собой каких-либо межотраслевых противоречий”. Возможно, подобное решение вопроса действительно позволит избежать коллизий между различными отраслями права. Но возникнет другая – и совсем немаленькая – проблема: как квалифицировать посягательства на недвижимость, связанные с завладением ею. В определенной степени противореча самому себе, В.В. Векленко далее пишет: “Однако это не означает, что посягательство на недвижимое имущество не является преступлением против собственности”. Правда, никаких пояснений по этому поводу он не дает.

Под недвижимым имуществом гражданское законодательство понимает “земельные участки, участки недр и все, что прочно связано с землей, то есть объекты, перемещение которых без несоразмерного ущерба их назначению невозможно, в том числе здания, сооружения, объекты незавершенного строительства. К недвижимым вещам относятся также подлежащие государственной регистрации воздушные и морские суда, суда внутреннего плавания, космические объекты. Законом к недвижимым вещам может быть отнесено и иное имущество”(ст. 130 ГК РФ).

К таким объектам недвижимости следует относить, например, согласно Федеральному закону от 21 февраля 1992 г. N 2395-I “О недрах” недра в границах территории Российской Федерации, включая подземное пространство и содержащиеся в недрах полезные ископаемые, энергетические и иные ресурсы. Они являются государственной собственностью. Участки недр не могут быть предметом купли, продажи, дарения, наследования, вклада, залога или отчуждаться в иной форме. Возможно только получение права пользования недрами в строго регламентированной законом форме (ст. 1.2).

Одного нарушения права пользования недрами для констатации состава хищения недостаточно. В ряде случаев, однако, это нарушение может обладать высокой степенью общественной опасности и причинять крупный имущественный ущерб собственнику недр – государству. В литературе справедливо отмечается, что современное уголовное законодательство практически не предусматривает средств реагирования на подобное общественно опасное поведение. В ст. 255 УК РФ содержится состав нарушения правил охраны и использования недр, но он применяется только тогда, когда эти нарушения были допущены при проектировании, размещении, строительстве, вводе в эксплуатацию и эксплуатации горнодобывающих предприятий или подземных сооружений, не связанных с добычей полезных ископаемых, т.е. совершены специальным субъектом. Наказуема также самовольная застройка площадей залегания полезных ископаемых.

Что касается самовольной разработки недр и самовольной добычи полезных ископаемых, то они практически не наказуемы, кроме тех случаев, когда полезные ископаемые могут быть признаны предметом хищения (об этом будет сказано ниже). Едва ли такая ситуация может считаться нормальной. Государственная собственность не может охраняться меньше, чем любая другая; это противоречит Конституции РФ. Полагаю поэтому, что необходимо установить уголовную ответственность за самовольную разработку недр и добычу полезных ископаемых при отсутствии признаков хищения. Поскольку это деяние причиняет в основном имущественный ущерб собственнику – государству, поместить его следует в главу посягательств на собственность, а не в главу экологических преступлений. Специфика последних, на мой взгляд, должна заключаться в причинении преимущественного вреда экологии.

З.А. Незнамова предлагает квалифицировать преступные посягательства на недра и их содержимое как хищение, признав содержимое недр его предметом. Думаю, что реализация подобного предложения потребует пересмотра довольно устоявшегося понятия предмета хищения, да и понятия хищения, что едва ли оправданно. И.А. Клепицкий справедливо замечает: “Стабильность традиционной системы имущественных преступлений объясняется ее логичностью, внутренней и внешней целесообразностью. Реформировать ее можно только лишь в том смысле, в каком можно реформировать периодический закон Д.И. Менделеева – ее можно только уточнять, но не изменять порядок и взаимосвязь элементов. Традиционная система имущественных преступлений вполне отвечает потребностям современной экономики, нисколько не противоречит уголовному закону и почти всегда находит поддержку в судебной практике”.

Таким образом, участки недр и их содержимое не могут быть предметом хищений, в какой бы форме они не выражались.

Все остальные указанные в гражданском законодательстве объекты недвижимости находятся как в собственности, так и в законном владении (пользовании) частных лиц. Следует ли из этого, что они способны выступать предметом хищений, предусмотренных в гл. 21 УК РФ? Ответ на этот вопрос далеко не так однозначен, как это явствует из специальной литературы.

К недвижимости, согласно гражданскому законодательству, относятся и такие предметы, которые очень похожи на движимые: подлежащие государственной регистрации воздушные и морские суда, суда внутреннего плавания, космические объекты. Эти предметы вполне могут быть изъяты и обращены виновным в свою пользу или пользу других лиц, несмотря на существующий законный (регистрационный) порядок владения ими. Последний в силу близости этого имущества к движимому не способен помешать неправомерному завладению этими вещами и их присвоению. Думаю, поэтому названные предметы могут быть предметом хищений, причем без каких-либо ограничений. Воздушные, морские, речные суда, космические летательные аппараты возможно похитить путем кражи, мошенничества, присвоения, растраты, грабежа, а не только путем мошенничества, присвоения и растраты, как считает А.П. Севрюков.

Что же касается других объектов недвижимости (земельных участков, зданий, сооружений, объектов незавершенного строительства и т.п.), то здесь вопрос решается принципиально иначе. Изъятие их в физическом смысле без изменения статуса вещи невозможно по определению. Здание, которое преступники, положим, разбирают на части и затем эти части похищают, перестает существовать как недвижимость, превращается в движимое имущество. Обращение же названных объектов в свою пользу в том смысле, в каком это осуществляется в хищении, т.е. насовсем, с получением триады правомочий собственника, также невозможно без одновременного юридического оформления прав владения, без официальной государственной регистрации. Незаконное пользование землей, водными объектами, лесом и т.п., разумеется, возможно; но этого недостаточно для хищения, предполагающего присвоенность вещи. Образно эту ситуацию в науке описывают следующим образом: “Недвижимость напоминает известный “чемодан без ручки”, ставящий перед необходимостью бросить его и уйти либо “приделать ручку” – такую (в случае хищения), которая юридически обеспечивает возможность хозяйственного господства собственника над вещью, вовсе не требуя, чтобы он находился с ней в непосредственном соприкосновении”.

Хищение подобных объектов недвижимости, таким образом, возможно не на уровне хищения имущества, а только на уровне хищения прав на него. О хищении свидетельствует лишь официальный перевод недвижимости на имя виновного или лиц, которых он укажет. Право на имущество, однако, является предметом только одной формы хищения, а именно – мошенничества. Соответственно, и недвижимость в виде земельных участков и всего, что прочно связано с землей, в том числе зданий, сооружений, объектов незавершенного строительства, фактически может быть предметом только мошенничества.

Примерно к такому же выводу приходит и И.А. Клепицкий, который указывает: “…Неправомерное приобретение недвижимости возможно в результате обращения чужого имущества в пользу виновного или другого лица только путем “приобретения” (т.е. оформления) права на недвижимую вещь. Самовольный захват недвижимости (без приобретения права на нее) не может рассматриваться в качестве хищения, так как носит временный характер (пока собственник не защитит своего права и не прекратит неправомерного владения)”. И далее автор делает вывод: “Недвижимость не является предметом традиционных “похищений” – кражи, грабежа и разбоя, так как сам по себе захват недвижимости без оформления прав на нее не может рассматриваться в качестве хищения”. Исключает он также возможность квалификации неправомерного завладения недвижимостью как присвоения или растраты, указывая, что практика подобные ситуации рассматривает как должностное или служебное злоупотребление.

Думаю, однако, что И.А. Клепицкий не прав в том, что распространяет этот вывод на все возможные виды недвижимости. Недвижимость, не “привязанная” намертво к земле, вполне может быть предметом любого хищения.

При таком подходе к решению вопроса о недвижимости как предмете хищений (а он, полагаю, единственный соответствует букве закона) возникают сразу две проблемы. Первая – как квалифицировать ситуацию фактического неправомерного использования недвижимости без оформления прав на нее; вторая – как расценить с точки зрения уголовного закона случаи, когда лицо завладевает недвижимостью с ее юридическим переоформлением на себя, прибегнув к физическому или психическому насилию?

Фактическое неправомерное использование недвижимости без оформления прав на нее иногда может быть расценено как преступное. Для специальных субъектов – должностных лиц и лиц, выполняющих управленческие функции в коммерческих или иных организациях, при наличии других признаков возможна ответственность по ст. 201 и 285 УК РФ за должностное (служебное) злоупотребление. При наличии признаков обмана, злоупотребления доверием и имущественного ущерба не исключается ответственность по ст. 165 УК РФ (причинение имущественного ущерба путем обмана или злоупотребления доверием). Кроме того, в литературе справедливо отмечается, что, если предметом выступает чужое жилище, наказуем сам факт незаконного проникновения в него (ст. 139 УК РФ).

Однако все равно есть ситуации, которые не подпадают под сферу действия уголовного закона (например, самовольное занятие только что отстроенного офисного помещения и использование его под жилье, если это было осуществлено без применения насилия, обмана, злоупотребления доверием; или самовольный захват земли, находящейся в частном владении, и т.п.). Думаю, что в этих случаях нет оснований для применения состава, предусмотренного ст. 330 УК РФ. Состав предполагает, что лицо имело возможность действовать в установленном законом или иным нормативным актом порядке, а в данных ситуациях совершение подобных действий вообще исключено; оно возможно лишь с согласия собственника.

Следует поэтому согласиться с С.М. Кочои, предлагающим дополнить гл. 21 УК РФ нормой следующего содержания: “Посягательство на собственность, выразившееся в незаконном проникновении на чужие земельные участки, водные и другие объекты, территории которых охраняются, или их самовольном захвате, причинившем крупный имущественный ущерб, – наказывается…”.

Завладение недвижимостью с ее юридическим переоформлением на виновного с помощью физического или психического насилия в настоящее время охватывается только составом вымогательства, предусматривающим в качестве предмета в том числе и право на имущество. Однако и теоретически, и практически возможны ситуации, когда лицо завладевает недвижимостью, прибегая к насилию и при обстоятельствах, которые свидетельствуют не о вымогательстве, а о разбойном нападении (насилие выступает способом завладения правом на имущество, а не подкрепляет угрозу). Так, владельцы приватизированных квартир под влиянием примененного к ним насилия (физического или психического) оформляют документы на якобы состоявшуюся тут же сделку купли-продажи их жилья, заверенную подкупленным заранее нотариусом. Но применить в данном случае ст. 162 УК РФ – разбой, к сожалению, невозможно. В составе ничего не говорится о таком предмете, как право на имущество; посягательство совершается с целью хищения чужого имущества. Включение в понятие “имущество” также и права на него противоречит законам логики и законодательной техники; в соседней ст. 163 УК РФ право на имущество в понятие “имущество” не включено. Налицо законодательный пробел. Совершенно необходимо, на мой взгляд, его устранить, добавив в диспозицию ст. 162 указание и на право на имущество.

Примечательно в этом отношении постановление Президиума Верховного Суда РФ N 317п99пр по делу М. и М. Президиум не признал в действиях осужденных состава разбойного нападения. Органы следствия и суд установили, что виновные договорились завладеть путем обмана квартирой, в противном случае убить хозяина квартиры. Они предложили хозяину продать им квартиру, но последний отказался. Тогда осужденные приехали вместе с потерпевшим на берег реки, где вместе распивали спиртное. Когда хозяин квартиры уснул, М. и М. нанесли ему удары камнями по голове, отчего потерпевший умер. Осужденные завладели ключами от квартиры потерпевшего и впоследствии пытались продать ее различным лицам. Исключая из приговора осуждение по п. “а”, “б”, “в” ч. 2 ст. 146 УК РСФСР, Президиум указал, что “умысел осужденных был направлен исключительно на лишение потерпевшего жизни с целью завладения его квартирой, но не путем разбойного нападения”. Кроме того, осужденные заранее предполагали распорядиться квартирой потерпевшего путем мошенничества. Думаю, однако, что эта квалификация была явно вынужденной, поскольку разбой не предусматривает и не предусматривал такого предмета, как право на имущество.

Вполне возможно и такое решение вопроса, которое имело место в уголовном законе ранее: создание специальной нормы, посвященной неправомерному завладению недвижимым имуществом. По мнению А.И. Бойцова, она может иметь следующий вид: “причинение существенного имущественного ущерба путем неправомерного завладения (захвата, занятия) или использования чужого недвижимого имущества с корыстной целью при отсутствии признаков хищения”, с квалифицирующими признаками в виде группы лиц по предварительному сговору, либо использования служебного положения или применения насилия, а равно имущественного ущерба в крупном размере.