Процессуальные вопросы охраны интеллектуальной собственности в европейском праве

В эпоху глобализации и цифровых технологий восприятие и адекватное понимание зарубежной правовой реальности приобретает беспрецедентно большое влияние на законотворчество и правоприменение.

В данном разделе учебника анализируется опыт Европейского Союза по использованию инструментария правовой охраны объектов интеллектуальной собственности для укрепления своих позиций в мировой экономике, проекции мягкой силы ЕС на государства-партнеры, стимулирования интеграционных процессов на территории Европейского континента за счет рецепции Европейского права.

После Лиссабона защита интеллектуальной собственности становится вектором сближения и унификации национальных законодательств в ЕС. Она играет концептуально объединяющую роль в институциональном развитии западноевропейской интеграции. Это объясняется потребностями развития инновационной экономики, построенной на ускоренном вводе в коммерческий оборот и капитализации результатов интеллектуальной деятельности. Экономическое значение интеллектуальной собственности для ЕС огромно.

На Международном саммите правовой защиты прав на интеллектуальную собственность, проходившего в Лондоне в 2014 г., был опубликован доклад. В нем приводились данные исследования Ведомства по гармонизации внутреннего рынка (Office for Harmonization in the Internal Market (OHIM)). Исследователи подсчитали, что 35% рабочих мест в ЕС, 39% внутреннего валового продукта (4,7 трлн евро) и 90% внешней торговли зависят от отраслей, интенсивно использующих правовой режим охраны интеллектуальной собственности.

На современном этапе в ЕС сложилось понимание, что надлежащее обеспечение охраны интеллектуальной собственности становится ключевым элементом повышения конкурентоспособности в глобальной экономике.

В связи с этим новое дыхание открылось у деятельности по имплементации Директивы 2004/48/ЕС от 29 апреля 2004 г. о принудительном осуществлении (enforcement) прав на интеллектуальную собственность на уровне национальных законодательств в странах — членах ЕС, а также в деятельности структур ЕС, обеспечивающих регистрацию и защиту прав на объекты интеллектуальной собственности, предоставляемую в силу права ЕС.

Директива 2004/48/ЕС о принудительном осуществлении (enforcement) прав на интеллектуальную собственность (далее — Директива 2004/48/ЕС) была принята Европейским Парламентом и Советом 29 апреля 2004 г. Она вступила в силу через 20 дней после ее опубликования. Положения Директивы 2004/48/ЕС должны были быть отражены в национальных законодательствах через два года, т. е. не позднее 29 апреля 2006 г. Фактически мало кто уложился в указанный срок.

Германия привела свое законодательство в соответствие с требованиями Директивы 2004/48/ЕС в июле 2008 г. Швеция и Дания — к июню и апрелю 2009 г. соответственно. К концу 2010 г. Греция выполнила требования Директивы 2004/48/ЕС лишь применительно к объектам авторского права и смежных прав.

Несмотря на отставание в темпах реализации, с принятием Директивы 2004/48/ЕС впервые в праве интеллектуальной собственности ЕС была предпринята попытка добиться сближения норм не только материального, но и процессуального законодательства государств — членов.

В отличие от ранее существовавшей правовой практики, под термином «интеллектуальная собственность», по смыслу Директивы 2004/48/ЕС, понимаются исключительные имущественные права и на объекты авторского права и смежных прав, и на объекты промышленной собственности (ст. 1).

Вместе с тем перечня самих объектов, относящихся к интеллектуальной собственности, текст Директивы 2004/48/ЕС не содержит. Это придает ей определенную гибкость, но вместе с тем порождает правовую неопределенность в отношении допустимости распространения инструментария Директивы 2004/48/ЕС на объекты, находящиеся вне сферы прав, перечисленных в разъяснении Комиссии ЕС относительно минимума прав интеллектуальной собственности, охватываемых Директивой 2004/48/ЕС.

Большие сложности в сопряжении национальных законодательств по охране интеллектуальной собственности стран — членов ЕС вызывает то обстоятельство, что статусы секрета производства (ноу-хау), коммерческих и торговых секретов, а также процедуры рассмотрения споров, связанных с актами недобросовестной конкуренции или доменными именами, сильно различаются в разных странах.

Поэтому вопрос о том, следует ли распространять специальные средства правовой защиты, предусмотренные для интеллектуальной собственности, на такие объекты, как доменные имена, коммерческие и торговые секреты, включая производственные (ноу-хау), а также на акты недобросовестной конкуренции и их унифицировать, остается открытым и дискуссионным.

Директива 2016/943 от 8 июня 2016 г. о защите ноу-хау и деловой информации (коммерческой тайны) от их противозаконного приобретения, использования и раскрытия является попыткой стандартизировать национальную законодательную практику в данном вопросе и придать коммерческой тайне статус объекта интеллектуальной собственности, охраняемого европейским правом.

Необходимость появления Директивы 2004/48/ЕС продиктована тем, что после формирования массива норм материального права в сфере интеллектуальной собственности, вошедших составной частью в acquis communautaire (действующее право ЕС), их эффективное применение на территории ЕС стало зависеть от равенства и совместимости средств правовой защиты, которыми располагают участники гражданского оборота, проживающие в разных странах ЕС.

Положения ТРИПС содержат общепризнанные международные стандарты защиты интеллектуальной собственности. Вместе с тем их недостаточно для того, чтобы преодолеть расхождения между государствами — членами ЕС в существенных процессуальных вопросах обеспечения прав на интеллектуальную собственность.

К ним относится, например, применение временных мер для обеспечения сохранности доказательств или исковых требований, расчетов причиненного ущерба, выдачи судебных приказов о раскрытии информации или прекращении действий, могущих повлечь нарушение прав на интеллектуальную собственность. И этот перечень далеко не исчерпывающий.

Расхождения в национальных системах обеспечения прав на интеллектуальную собственность отрицательно сказываются на функционировании внутреннего рынка ЕС и делают невозможным обеспечение должного единообразия правовой защиты на всей территории ЕС.

Цель Директивы 2004/48/ЕС — добиться сближения мер, средств и процедур национальных правовых систем государств — членов, подлежащих применению в случаях, когда дело касается нарушения прав обладателей интеллектуальной собственности при ее коммерческом использовании.

Директива 2004/48/ЕС предусматривает, что все члены ЕС должны унифицировать свое законодательство в плане обеспечения правообладателям минимального набора средств правовой защиты их интересов. При этом в п. 1 ст. 2 уточняется, что ничто не препятствует введению на национальном уровне дополнительных санкций и средств правовой защиты, более благоприятных для правообладателей.

Под коммерческим использованием понимаются действия, совершенные с целью прямого или косвенного извлечения экономической выгоды или преимущества, что в обычных условиях исключает привлечение к ответственности конечных потребителей, действующих добросовестно.

Выполнение положений Директивы 2004/48/ЕС должно привести к появлению стандартного минимума средств правовой защиты интеллектуальной собственности, доступного всем правообладателям на территории стран ЕС.

Факультативно, при желании государств — членов, эти меры могут быть распространены на случаи недобросовестной конкуренции, копирования или схожие виды деятельности.

Объектом Директивы 2004/48/ЕС являются меры, процедуры и правовые средства, наличие которых является необходимым для обеспечения прав на интеллектуальную собственность. Предусмотренный ей правовой инструментарий подлежит применению к любым нарушениям прав, вытекающих из обладания интеллектуальной собственностью, предусмотренных как европейским, так и национальным законодательством.

Общие требования. Указанные меры, процедуры и средства не должны быть слишком сложными или дорогостоящими, не должны устанавливать пресекающие сроки или отсрочки в большей мере, чем это диктуется необходимостью. Их применение не должно влечь возникновения барьеров для законной торговли, а их инкорпорация в национальное законодательство должна быть уравновешена мерами, направленными против вероятных злоупотреблений (ст. 3).

Применение по кругу лиц. Государства — члены должны предусмотреть, что с заявлением о применении мер, процедур и средств правовой защиты, предусмотренных Директивой 2004/48/ЕС, могут обращаться:

• обладатели прав на интеллектуальную собственность;
• любые другие лица, получившие разрешение на использование этих прав, в частности в виде лицензии, в пределах и на условиях, установленных правом, подлежащим применению;
• общества по коллективному управлению правами, которые обычно признаются в качестве представителей обладателей прав на интеллектуальную собственность в соответствии с положениями применимого права;
• профессиональные организации, которые обычно признаются в качестве представителей обладателей прав на интеллектуальную собственность в соответствии с положениями применимого права (ст. 4).

Для подачи заявления о применении мер правовой защиты, предусмотренных Директивой 2004/48/ЕС, автору нет необходимости предъявлять доказательства своего авторства или наличия исключительных имущественных прав. Достаточно, чтобы имя автора произведения было на нем указано. Это же правило действует и в отношении обладателей смежных прав (ст. 5).

Презумпция авторства. Статья 5 регулирует применение презумпции авторства или обладания как авторскими, так и смежными правами. Юридически ее положения основываются на формулировке, используемой в ст. 15 Бернской конвенции, с тем отличием, что в ней данная презумпция распространяется также на обладателей смежных прав.

Требование представления подробных и сложных доказательств наличия авторских прав ведет к существенному затягиванию судебного разбирательства, снижая эффективность судебной защиты. Статья 5 вводит специальный механизм. Он предусматривает, что в отсутствие доказательств противного достаточно того, чтобы имя автора было указано на произведении обычным способом.

Это требование применяется также к обладателям смежных прав в отношении результатов их интеллектуальной деятельности. Данный процессуальный механизм оказался весьма полезен и востребован правообладателями в их борьбе с разнообразными нарушениями их прав, когда нарушители пытались возложить на авторов и правообладателей бремя доказывания существования их прав.

Истребование доказательств. Государства-члены должны обеспечить стороне, представившей разумные доказательства в поддержку своих требований и указавшей, какие именно доказательства находятся под контролем или во владении противной стороны, возможность обратиться в компетентный суд с ходатайством об истребовании таких доказательств (ст. 6).

При этом должна быть обеспечена сохранность конфиденциальной информации. Разумными доказательствами обоснованности требований считаются копии произведения или объекта смежных прав, изготовленные в значительном числе экземпляров.

Квалифицирующий признак. В случае, когда речь идет о нарушении прав, совершенном в коммерческих масштабах, государства — члены должны принять необходимые меры по наделению судов правом издавать на основании заявления заинтересованной стороны приказ о представлении банковской, финансовой или коммерческой документации, находящейся у противной стороны.

Меры по сохранению доказательств. На государства — члены возлагается обязанность предусмотреть, чтобы компетентные судебные власти могли еще до начала рассмотрения дела по существу по ходатайству стороны, чьи права на интеллектуальную собственность были или могут быть нарушены, предписать быстрые и эффективные временные меры, направленные на обеспечение сохранности доказательств.

Такие меры могут включать подробное описание с выемкой образцов или без таковой, наложение ареста на товары, а в соответствующих случаях — на исходные материалы, используемые в процессе производства и (или) распространения таких товаров, а также сопроводительные документы к ним. Данные меры в случае необходимости должны быть приняты без заслушивания другой стороны в том случае, когда любая задержка может причинить невосполнимый ущерб правообладателю или когда доказан риск уничтожения доказательства.

В условиях трансграничной торговли и функционирования единого внутреннего рынка ЕС сбор доказательств, подтверждающих нарушение прав интеллектуальной собственности с помощью Интернета, представляет большие сложности. Относительная анонимность интернет-пользователей затрудняет идентификацию нарушителя и привлечение его к ответственности.

Владельцы веб-сайтов, продающих или облегчающих продажу пиратской и контрафактной продукции, пользуются тем, что доказательства в цифровой форме трудно сохранять; кроме того, далеко не все суды соглашаются принимать скриншоты в качестве должных доказательств.

Многие государства — члены в своих отчетах об имплементации Директивы 2004/48/ЕС указали, что отсутствие в Директиве 2004/48/ЕС достаточного числа положений, облегчающих борьбу с нарушениями в сети «Интернет», является ее недостатком, требующим устранения.

В интересах равенства сторон в процессе и обеспечения соблюдения интересов не только истца, но и стороны, затронутой указанными мерами, на государства-участники возлагается обязанность предусмотреть ее немедленное уведомление после исполнения принятых мер.

По ходатайству сторон, подвергшихся указанным мерам, в течение разумного срока после такого уведомления должно быть назначено заседание по пересмотру обеспечительных мер с правом заслушивания сторон с целью вынести решение об изменении обеспечительных мер, их отмене или подтверждении.

В целях компенсации ущерба, причиненного мерами по обеспечению доказательств, сторона, которая их инициировала, должна депонировать в суд адекватное обеспечение или гарантийное письмо, чтобы компенсировать любой ущерб, причиненный такими действиями ответчику.

Государства — члены должны обеспечить, чтобы меры по сохранению доказательств были отменены или иным образом прекратили свое действие по ходатайству ответчика. Это не умаляет его права обратиться с требованием о возмещении ущерба, если заявитель, потребовавший обеспечительных мер, не обратится в течение разумного срока в суд с исковыми требованиями, которые могут быть рассмотрены путем вынесения решения по существу.

Срок для предъявления исковых требований может быть установлен судом, вынесшим решение о принятии обеспечительных мер. Если он не установлен, то такой срок не может превышать 20 рабочих дней или 31 календарного дня, в зависимости от того, что окажется длиннее, со дня вынесения решения об обеспечительных мерах.

При отмене обеспечительных мер, или их прекращении вследствие бездействия заявителя, или если впоследствии будет установлено, что нарушения прав на интеллектуальную собственность или угрозы такого нарушения не было, суд должен иметь полномочия приказать заявителю по требованию ответчика предоставить соответствующую компенсацию за любой ущерб, причиненный такими мерами (ст. 7).

Право на информацию. Новеллой является наделение владельцев интеллектуальной собственности правом истребовать в рамках судебного производства по делам о нарушении их прав информацию о происхождении и распределительной сети товаров или услуг, которые нарушают права владельца интеллектуальной собственности.

Такая информация должна быть представлена самим нарушителем и (или) любым другим лицом:

• во владении которого были обнаружены контрафактные товары в коммерческих количествах;
• использующим услуги, нарушающие права на интеллектуальную собственность, в коммерческих масштабах;
• предоставляющим в коммерческих масштабах услуги, используемые в деятельности по нарушению прав на интеллектуальную собственность; или
• на которое указано лицами, перечисленными выше, как занимающееся производством, изготовлением или распространением таких товаров либо предоставлением услуг.

Данная информация должна включать:

• наименования и адреса производителей, изготовителей, распространителей, поставщиков, а также предыдущих владельцев или поставщиков товаров и услуг, а равно предполагаемых оптовых и розничных распространителей;
• информацию о количестве произведенных, изготовленных, поставленных, полученных или заказанных товаров и услуг, а также цене на них.

Эти положения не препятствуют правообладателям пользоваться иными статутными положениями, позволяющими им получать более полную информацию, а равно использовать данную информацию в рамках гражданского или уголовного судопроизводства.

Значительные трудности юридического характера вызывает то обстоятельство, что процессуальное право на получение информации вступает в конфликт с правом на охрану личной жизни и тайны переписки, предусмотренным в конституциях большинства европейских стран и закрепленным в ст. 8 Конвенции по защите прав человека и основных свобод.

Сложности реализации права на информацию. Возможность запроса информации от информационных посредников плохо сообразуется с законодательством о защите персональных данных. Получение подобной информации в рамках гражданского процесса практически нереально, так как ее раскрытие возможно только в рамках уголовного процесса и ограничивается расследованием особо тяжких уголовных преступлений (Испания, Австрия), куда правонарушения в сфере интеллектуальной собственности не относятся. Ситуация становится тупиковой, если, как, например, в Австрии, привлечение к ответственности по делам частного обвинения возможно лишь в том случае, когда личность нарушителя установлена.

Кроме того, запрос на раскрытие информации становится бесполезным в случаях временного IP-адреса. Провайдеры интернет-услуг, когда речь идет об обмене файлами между пользователями, не вправе сообщать личные данные нарушителя вне рамок судебного процесса, что делает предварительный запрос информации бесперспективным.

Необходимость поиска адекватного баланса между различными основополагающими правами была подчеркнута Европейским судом правосудия, рассматривавшего в последней инстанции спор между музыкальными издателями и провайдерами коммуникационных услуг в Испании и Германии. Обосновывая свою позицию, Суд заявил, что европейское право требует соблюдения справедливого баланса между различными правами, лежащими в основе правопорядка ЕС.

Власти и суды государств-членов должны не просто толковать свое национальное право в соответствии с директивами, но и удостовериться в том, что даваемое ими толкование не противоречит таким основополагающим правам или иным общим принципам права ЕС, как то: принципу пропорциональности.

Национальное законодательство большинства стран — членов ЕС, принятое во исполнение директив об охране персональных данных, сопряжено с правовым инструментарием защиты прав человека, тогда как охрана интеллектуальной собственности лежит в иной плоскости и осуществляется в большинстве случаев в рамках споров между хозяйствующими субъектами.

Еще одна трудность практического порядка состоит в том, что информационными посредниками, каковыми являются провайдеры интернет-услуг или интернет-платформы, интересующая правообладателей информация не была сохранена или была стерта к тому времени, когда поступило обращение за информацией.

В обеспечение права на информацию органы ЕС предоставляют правообладателям дополнительные сервисы. Один из них был запущен Ведомством по гармонизации внутреннего рынка (сегодня — Ведомство по интеллектуальной собственности ЕС — EUIPO).

Оно предложило правообладателям размещать информацию о принадлежащих им объектах интеллектуальной собственности в специальной обеспечительной базе данных — EUIPO Enforcement Database, позволяющей идентифицировать их присутствие в товарах, перемещаемых внутри ЕС. Проект был запущен с ноября 2013 г. Он оказался востребованным, так как позволяет преодолеть языковый барьер, препятствующий координации действий таможенных органов в масштабах ЕС.

Полномочия судебных органов по выправлению ситуации. Директива 2004/48/ЕС обязывает государства-члены наделить судебные органы полномочиями, которые позволяют им по ходатайству заявителя издать временный судебный запрет в отношении предполагаемого нарушителя, который позволит избежать неминуемого нарушения прав на интеллектуальную собственность, предотвратить продолжение таких нарушений, или обусловить использование интеллектуальной собственности депонированием денежной гарантии, из которой может быть выплачена компенсация правообладателю.

Неисполнение судебного предписания карается штрафом, выплачиваемым в пользу истца, как, например, в Голландии, или, что встречается гораздо чаще, в пользу государства, как, например, в Германии, Великобритании, Словакии, либо привлечением к уголовной ответственности.

С точки зрения правообладателей получение временного судебного запрета рассматривается как эффективная мера воздействия на правонарушителя, которая позволяет прийти к соглашению во внесудебном порядке и избежать длительной и дорогостоящей судебной процедуры при рассмотрении спора по существу.

Директива 2004/48/ЕС идет дальше, чем положения ТРИПС, так как позволяет требовать издания временного судебного запрета в отношении информационных посредников, чьи услуги используются третьей стороной для нарушения прав на интеллектуальную собственность.

В глазах правообладателей временный судебный запрет имеет экономическое преимущество. В тех случаях, когда суды присуждают взыскание с нарушителя судебных издержек в пользу правообладателя, эти издержки не отражают его реальных расходов в рамках рассмотрения дела по существу, поэтому для европейских правообладателей получение временного судебного запрета превратилось в один из основных инструментов защиты их прав в судебном порядке.

Судебные запреты против информационных посредников. Следует отметить, что институт судебного запрета в отношении услуг посредников, которые используются для того, чтобы сделать возможным нарушение авторских прав или смежных прав, стал вводиться странами ЕС в соответствии с Директивой 2001/29/ЕС от 22 мая 2001 г. о гармонизации авторских и смежных прав в информационном обществе.

Понятие «посредник» толкуется Директивой 2004/48/ЕС в самом широком смысле. Под таковым понимаются все лица, чьи услуги используются третьей стороной для нарушения права на интеллектуальную собственность.

Это означает, что теоретически судебное предписание может быть выдано даже в отношении тех посредников, которые не имеют прямых договорных отношений или связей с нарушителем. Однако на практике суды склонны ограничиваться случаями очевидного онлайн-нарушения.

Провайдеры интернет-услуг предоставляют доступ к сети «Интернет», выступая в роли посредника между правообладателями и конечными пользователями. Европейское право вносит элементы единообразия в законодательные ограничения ответственности провайдеров интернет-услуг, действующие в государствах ЕС.

Как правило, достаточно часто издаются судебные приказы в отношении блокирования доступа к сайтам, нарушающим авторские права. Директива 2000/31/ЕС от 8 июня 2000 г. о некоторых правовых аспектах услуг, предоставляемых в информационном обществе, в частности в сфере электронной торговли на внутреннем рынке (далее — Директива об электронной торговле), предусматривает случаи освобождения информационных посредников от ответственности за нарушения прав на объекты интеллектуальной собственности, совершенные с использованием их услуг. В совокупности их нередко именуют «безопасная гавань».

Они освобождаются от ответственности, если не знали и не могли знать о нарушении, но ничто не препятствует в силу ст. 12—14 Директивы об электронной торговле выдаче в их адрес судебных предписаний, обязывающих их блокировать интернет-ресурс, обеспечивающий доступ к произведениям авторского права и объектам смежных прав без согласия правообладателей.

Вместе с тем в ряде государств — членов выдача подобного предписания требует, чтобы информационный посредник был стороной судебного разбирательства или мог быть привлечен к делу в качестве ответчика.

Содержание судебных предписаний. Оно зависит от характера и объема прав, затронутых правонарушением в Интернете. В отношении музыки, фильмов предписания обычно указывают конкретные музыкальные произведения и фильмы, права на использование которых оказались нарушены.

В этой связи правообладатели должны предоставить суду полный перечень названий произведений, являющихся объектами нарушения. Правонарушения в отношении произведений, не поименованных в судебном запрете, могут продолжаться. В этой связи возникла проблема: могут ли продолжаться действия, запрет на совершение которых логически следует, но не был прямо поименован в судебном приказе?

Аналогичная ситуация возникает и в спорах по поводу нарушения права на товарный знак. В этой связи в Суд справедливости ЕС поступили два запроса на получение разъяснений путем вынесения предварительных постановлений в преюдициальном порядке. В деле С-324/09 (VOreal v eBay) компания «Лореаль» предъявила претензию к оператору интернет-рынка «Ибей», через который осуществлялась продажа контрафактной косметики.

Высокий суд справедливости Соединенного Королевства, где рассматривался спор, запросил разъяснений по поводу толкования ст. 11 Директивы об электронной торговле. Вопрос был поставлен следующим образом: издания какого судебного приказа, адресованного информационному посреднику, может требовать правообладатель товарного знака — судебного приказа, запрещающего последующие нарушения права на товарный знак или же данного конкретного нарушения?

Суд ЕС в своем Решении, вынесенном 12 июля 2012 г., разъяснил, что судебные предписания могут быть вынесены против оператора онлайн-рынка, который не принимает по своей инициативе решении, ведущих к нарушению прав интеллектуальной собственности.

На государствах-членах лежит обязанность обеспечить эффективную защиту интеллектуальной собственности, поэтому национальные суды должны иметь возможность предписать оператору совершить действия, которые не только приведут к прекращению нарушения прав интеллектуальной собственности, происходящих на данной рыночной площадке, но и предупредят дальнейшие нарушения. Установленные с этой целью правила должны быть справедливы и пропорциональны. Они не должны создавать препятствий для законной торговли.

В контексте рассматриваемого дела, с одной стороны, нельзя требовать от оператора интернет-рынка, чтобы он осуществлял постоянный мониторинг всех данных, которыми пользуется каждый из его клиентов, и вводить постоянный запрет общего характера на продажу любых товаров под соответствующим товарным знаком.

С другой стороны, оператору может быть предписано заблокировать доступ для лица, совершающего нарушение прав интеллектуальной собственности, с тем чтобы предотвратить повторение нарушения или оказать содействие в идентификации нарушителя.

В деле С-70/10 (Scarlet v. SABAM) Апелляционный суд Брюсселя поставил перед Судом правосудия ЕС вопрос более конкретно: могут ли национальные суды выносить судебные предписания в отношении интернет-провайдеров, чьи услуги используются третьей стороной для нарушения авторских или смежных прав, которые обяжут их установить за собственный счет действующие в течение неопределенного срока превентивные меры общего характера, затрагивающие всех их клиентов?

В требовании Бельгийского общества по управлению коллективными правами предлагалось обязать интернет-провайдера установить систему фильтрации всех обслуживаемых им входящих и исходящих электронных сообщений. Апелляционный суд интересовало, надо ли применять принцип пропорциональности, когда речь идет об эффективности подобной меры и ее предупредительном воздействии.

В своем преюдициальном Решении от 24 ноября 2011 г. по делу С-70/10 Суд правосудия ЕС указал, что в своем стремлении защитить права на интеллектуальную собственность государства-члены не должны выходить за пределы, установленные Директивой об электронной торговле.

Принимаемые национальными властями меры не должны требовать от провайдера интернет-услуг осуществлять общий мониторинг всей информации, передаваемой по его сетям. Введение требуемой системы фильтрации создает риски для таких основополагающих прав, как свобода предпринимательской деятельности, право на защиту персональных данных, свобода отправлять и получать информацию.

Суд счел, что национальные суды, выносящие подобные судебные предписания, не смогут соблюсти справедливого баланса между различными основополагающими правами. По мнению Суда, такой судебный приказ (о создании системы фильтрации) будет серьезно ущемлять право провайдера интернет-услуг на свободу предпринимательской деятельности, так как от него потребуется установка сложной и дорогостоящей компьютерной системы, которая будет действовать постоянно и функционировать за счет провайдера.

Это не соответствует положениям Директивы 2004/48/ЕС, которая требует, чтобы меры по обеспечению прав на интеллектуальную собственность не были более сложными и дорогостоящими, чем это необходимо.

Далее Суд посчитал, что рассматриваемый приказ национального суда ущемляет основополагающие права клиентов провайдера, которые гарантируются Хартией основных прав, а именно их право на защиту персональных данных и свободу получать и передавать информацию.

В случае если нарушение происходит в коммерческих масштабах, государства — члены должны наделить судебные власти полномочиями вынести решение об обеспечительном аресте движимой и недвижимой собственности предполагаемого нарушителя, включая блокировку его (ее) банковских счетов и других активов, если потерпевшая сторона докажет, что в сложившихся обстоятельствах существует риск невозмещения. В этих целях компетентные власти могут потребовать предоставления им банковской, финансовой или коммерческой документации или доступа к соответствующей информации.

Указанные меры могут приниматься без заслушивания ответчика или его представителя в тех случаях, когда задержка может причинить невосполнимый ущерб правообладателю (ст. 9 (4)).

Указанные меры носят жесткий характер. Они влекут значительные коммерческие риски. Поэтому данные меры подлежат отмене по просьбе заинтересованного лица в случае, если судебный процесс по существу предъявленных требований не будет начат в установленные судом сроки, а если срок не установлен, то в течение 20 рабочих дней или 31 календарного дня, в зависимости от того, какой срок окажется длиннее.

Когда судебные власти рассматривают возможность применения вышеперечисленных мер, они в соответствии с Директивой 2004/48/ ЕС должны потребовать от истца представить имеющиеся у него доказательства, чтобы удостовериться, что правообладателем является именно заявитель, а равно потребовать депонировать адекватное обеспечение ущерба, который может быть причинен такими действиями.

В случае если в последующем будет установлено, что нарушения или угрозы нарушения прав на интеллектуальную собственность не было, суды должны иметь право предоставить ответчику по его просьбе соответствующую компенсацию за любой ущерб (в том числе и ущерб деловой репутации), причиненный ему такими мерами.

Таким образом, обеспечительные или профилактические меры носят обоюдоострый характер, поэтому для того чтобы воспользоваться ими при наличии серьезного правонарушения, потребуется серьезная финансовая и юридическая поддержка.

Директива 2004/48/ЕС требует, чтобы после вынесения решения по существу дела суды во всех государствах — членах обладали полномочиями, помимо компенсации любого ущерба, причиненного интересам правообладателя вследствие нарушения его прав на интеллектуальную собственность, вынести решение по поводу товаров, а в надлежащих случаях — материалов и оборудования, которые использовались главным образом при создании или изготовлении таких товаров.

В арсенале судов должны находиться такие меры, как отзыв из каналов коммерческого обращения, окончательное изъятие из каналов коммерческого обращения или уничтожение. При этом суд может постановить, что данные меры должны быть осуществлены за счет нарушителя. При выборе мер должны приниматься во внимание серьезность допущенного нарушения, интересы третьих лиц и принцип соразмерности (ст. 10).

На практике правообладатели редко пользуются данной возможностью. Обеспечить принудительное исполнение решения об изъятии из гражданского оборота, если оно будет вынесено, крайне сложно. Обычно на момент вынесения решения нарушитель уже не является собственником товаров, которые должны быть отозваны или изъяты с рынка, когда товары поступили к потребителям или в розничную сеть.

Государства — члены должны наделить суд полномочиями выносить постановление о запрете нарушителю продолжать действия, нарушающие авторские или смежные права, в случае, когда нарушение было им установлено. Неисполнение указанного постановления должно влечь за собой многократные штрафные санкции, обеспечивающие его исполнение (ст. 11).

В качестве альтернативы государства — члены должны предусмотреть, чтобы компетентные суды могли вынести решение о выплате пострадавшей стороне материальной компенсации вместо отзыва товаров из коммерческого обращения или их уничтожения. Но это допустимо лишь в случае, когда нарушившее лицо действовало непреднамеренно и без грубой неосторожности, а исполнение таких мер может причинить ему (ей) непропорциональный ущерб, и при условии, что пострадавшая сторона считает материальную компенсацию удовлетворительным решением (ст. 12).

Существуют сомнения, что критерии, используемые для расчета ущерба, действительно причиненного правообладателю, или определения компенсации в виде фиксированной суммы, являются альтернативами, предоставляющими судам возможность выбора.

В одних странах — членах ЕС (Венгрии, Латвии, Словакии) считается, что компенсация может быть назначена тогда, когда точно определить реальный ущерб представляется затруднительным. В других странах (Голландия, Польша) правообладатели могут самостоятельно выбирать критерии для оценки ущерба.

Текст Директивы 2004/48/ ЕС гласит, что судебные власти должны получить полномочия оценивать причиненный вред, исходя из реальной суммы ущерба, или компенсировать ущерб, присуждая фиксированную сумму, исходя из собственной оценки обстоятельств дела.

Директива 2004/48/ЕС исходит из желательности единообразия в вопросах об исчислении ущерба и суммы судебных издержек. Государства — члены должны наделить судебные власти правом по ходатайству потерпевшей стороны приказать нарушителю, который сознательно или имея разумные основания сознавать занимался действиями, нарушающими права на интеллектуальную собственность, оплатить правообладателю действительный ущерб, причиненный ему в результате нарушения.

При определении суммы ущерба в расчет должны приниматься все соответствующие обстоятельства, а именно негативные экономические последствия, включая упущенную выгоду правообладателя, несправедливый доход, извлеченный правонарушителем, а в соответствующих случаях — моральный ущерб, причиненный нарушением правообладателю.

Суды могут также в соответствующих случаях определить ущерб в виде твердой суммы, рассчитываемой как минимальная сумма роялти или вознаграждения, которое причиталось бы правообладателю, если бы нарушитель обратился к нему за разрешением на использование тех прав, которые были им нарушены. Любопытно, что в случае с определением суммы ущерба большинство государств — членов ЕС посчитало, что действующее в них законодательство не требует изменений.

Вместе с тем, в том, что касается возможности присуждения в качестве возмещения ущерба фиксированной суммы, многие страны вышли за пределы требований Директивы (например, Австрия, Бельгия, Греция, Чехия, Литва, Польша, Румыния, Словения), предусмотрев кратное возмещения ущерба. Такое возмещение в виде двойной суммы ущерба предусматривается за нарушение авторских или смежных прав, а также в случаях, когда нарушения права интеллектуальной собственности были совершены злонамеренно.

В тех случаях, когда нарушение совершалось неосознанно, государства — члены могут наделить судебные власти правом взыскания доходов или выплаты заранее установленного ущерба (ст. 14).

Судебные издержки. Государства — члены должны обеспечить, чтобы разумные и соразмерные судебные издержки и другие расходы, понесенные выигравшей стороной, были по общему правилу возложены на проигравшую сторону, если только это не будет несправедливым (ст. 14).

На практике правообладателям редко удается добиться компенсации всех понесенных ими расходов, на которые им приходится идти для защиты своих прав. Консультации с объединениями правообладателей, проведенные при подготовке доклада Комиссии ЕС, выявили следующую картину: при успешном завершении спора в суде правообладателям удается добиться компенсации своих расходов в размере от 10 до 50% — в Дании, незначительного процента — в Греции, до 30% — в Италии, от 10 до 30% — в Люксембурге, 50% — на Кипре, от 66 до 100% — в Румынии, крайне мало — в Испании, до 75% — в Швеции, от 50 до 70% — в Австрии, 80% — в Ирландии. Возможность получения полной компенсации в отношении простых дел была заявлена Литвой, Венгрией, Словакией, Австрией.

В докладе констатируется, что в целом возмещение судебных расходов при успешном исходе судебного спора по защите интеллектуальной собственности остается намного ниже реальных затрат.

Пропагандистский эффект. В интересах усиления пропагандистского воздействия судебных решений по делам, возбужденным в связи с нарушением прав на интеллектуальную собственность, государства — члены должны наделить судебные власти правом предписывать публикацию судебного решения в целом или в части по ходатайству заявителя и за счет нарушителя.