Обеспечительный платеж и его характеристика

Несмотря на то что «обеспечительный платеж» является законодательной новеллой, он уже давно и широко применяется в гражданском обороте, в отношении которого судебная практика является довольно неоднозначной, что обусловлено сложностями с определением правовой природы подобных платежей, включаемых сторонами в гражданско-правовые договоры.

В связи с этим правила этимологии позволяют сделать вывод только о его обеспечительном и денежном характере, что вызывает необходимость сформировать критерии для его отграничения от иных обеспечительных правовых механизмов исключительно денежного характера – неустойки и задатка.

Суть его использования сводится к уплате арендатором (нанимателем) арендодателю (наймодателю) определенной денежной суммы на случай неисполнения или ненадлежащего исполнения обеспеченного им основного обязательства, которое может заключаться в нарушении условий об оплате, одностороннем отказе от исполнения договорного обязательства, а также в незаключении основного договора, если такой обеспечительный платеж был предусмотрен в рамках предварительного договора.

При этом правомерность использования обеспечительного платежа как самостоятельного способа обеспечения исполнения обязательств до сих пор вызывает множество вопросов.

Рассмотрим это на примере использования обеспечительных платежей в рамках предварительных договоров аренды имущества.

Предварительный договор является одной из разновидностей гражданско-правового договора, и поэтому на него в полном объеме распространяются требования, содержащиеся в ст. 432 ГК РФ.

Предварительный договор должен включать все существенные условия основного договора, а также срок его заключения.

По своей правовой природе предварительный договор является юридическим фактом, а именно правомерным действием, направленным на возникновение договорного правоотношения. Таким образом, можно говорить о том, что предварительный договор относится к категории «правопорождающих» юридических фактов.

Первая точка зрения основывается на том, что предварительный договор порождает лишь обязанность в срок и на предусмотренных в нем условиях заключить основной договор. Именно по этой причине существует мнение, что предварительный договор носит исключительно организационный характер.

Из этого следует, что никакие обязательства денежного характера не могут возникать в результате заключения предварительного договора, включая обязательства по уплате обеспечительного депозита, а также неустойки.

Данный вывод суда общей юрисдикции также подтверждается судебно-арбитражной практикой.

Однако более распространенной является иная точка зрения, согласно которой право заключить основной договор аренды может обеспечиваться в предварительном договоре таким способом обеспечения исполнения обязательств, имеющим денежный характер, как обеспечительный платеж или, как его еще именуют, страховой депозит.

При этом возникает вопрос: имеет ли обеспечительный платеж возвратный характер или же он может быть засчитан в счет будущих платежей по основному договору?

Обеспечительный платеж как самостоятельный способ обеспечения исполнения обязательств имеет ряд признаков, отличающих его от близких правовых конструкций, призванных устанавливать лишь особый порядок исполнения основного обязательства (авансовая форма расчетов, зачет однородных требований и т.д.):

• подчиненный характер предоставленного обеспечения как правоотношения основному обязательству;
• получение кредитором исполнения за счет обеспечения при нарушении должником основного обязательства.

По сути, предварительный договор порождает только одно право – право на заключение основного договора. В случае невыполнения должником принятой на себя обязанности заключить основной договор в оговоренный в предварительном договоре срок у кредитора возникает право на привлечение должника к гражданско-правовой ответственности.

Под убытками понимаются расходы, которые кредитор произвел или должен был бы произвести для восстановления нарушенного права (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые он получил бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода).

Однако вместо возмещения убытков арбитражные суды признают за кредитором право взыскать с должника предусмотренный предварительным договором обеспечительный платеж, который рассматривается уже не как самостоятельный способ обеспечения исполнения обязательства, а как разновидность неустойки.

Убытки взыскиваются только в части, не покрытой неустойкой, и при наличии установленной законом или договором неустойки закон не предусматривает возможности взыскания только убытков (ст. 394 ГК РФ).

В соответствии с абз. 2 п. 4 ст. 445 ГК РФ сторона, необоснованно уклоняющаяся от заключения основного договора, должна возместить другой стороне причиненные этим убытки.

Таким образом, судебно-арбитражная практика признает за сторонами предварительного договора наряду с возмещением убытков также и право на взыскание неустойки как универсальной меры гражданско-правовой ответственности в случае, когда она предусмотрена договором .

В связи с этим судебно-арбитражная практика признает, что за неисполнение принятой на себя обязанности по предварительному договору – заключить основной договор с кредитором в оговоренный срок, должник может быть привлечен к гражданско-правовой ответственности посредством удержания «обеспечительного депозита» в качестве штрафа (неустойки).

Как следует из ст. 409 ГК РФ, по соглашению сторон первоначальное обязательство может быть прекращено предоставлением отступного – уплатой денежных средств или передачей иного имущества.

Положение об отступном может содержаться непосредственно в договоре, на основании которого возникло первоначальное обязательство между кредитором и должником, либо может быть предусмотрено сторонами в отдельном соглашении.

Вместе с тем неустойка в рассматриваемом случае была признана судом мерой гражданско-правовой ответственности – штрафом за неисполнение арендатором предварительного договора.

Однако характер неустойки в указанном судебном решении определен не был, что едва ли оправданно, поскольку у сторон должна иметься ясность по вопросу возможности или невозможности дальнейшего взыскания с ответчика также и убытков, предусмотренных п. 4 ст. 445 ГК РФ. По общему правилу, если иное не предусмотрено соглашением сторон, неустойка имеет зачетный характер (абз. 1 п. 1 ст. 394 ГК РФ), тем самым допуская возмещение убытков лишь в части, не покрытой неустойкой.

Однако общим для любой разновидности неустойки является то, что она может быть взыскана исключительно за неправомерные действия. Кроме того, у суда имеется право на снижение размера неустойки в случаях, предусмотренных ст. 333 ГК РФ.

В связи с этим взыскание неустойки за правомерные действия, как в рассматриваемом в вышеупомянутом судебном решении случае – за реализацию предусмотренного предварительным договором права должника на односторонний отказ от исполнения предварительного договора, является достаточно спорным.

Как следует из ст. ст. 330 и 394 ГК РФ, штрафные санкции (неустойка) всегда являются следствием нарушения гражданско-правового обязательства.

Полагаем, именно для разграничения обеспечительного платежа и неустойки в ГК РФ была включена ст. 381.1, закрепившая, что «денежное обязательство, в том числе обязанность возместить убытки или уплатить неустойку в случае нарушения договора… по соглашению сторон могут быть обеспечены внесением одной из сторон в пользу другой стороны определенной денежной суммы (обеспечительный платеж).

В случае ненаступления в предусмотренный договором срок предусмотренных договором обстоятельств или прекращения обеспеченного обязательства обеспечительный платеж подлежит возврату, если иное не предусмотрено соглашением сторон».

При этом указанные положения могут применяться также в случае, когда в качестве обеспечения по основному обязательству вносятся подлежащие передаче по обеспечиваемому обязательству акции, облигации, иные ценные бумаги или вещи, определенные родовыми признаками.

Таким образом, обеспечительный платеж не является неустойкой, сочетающей в себе способ обеспечения и форму гражданско-правовой ответственности. Он выполняет обеспечительную функцию именно до момента нарушения должником основного обязательства.

При этом, как представляется, сумма обеспечительного платежа, удерживаемого кредитором для покрытия неустойки, не может быть снижена судом на основании ст. 333 ГК РФ.

Кроме того, в рамках соответствующего соглашения, заключенного между кредитором и должником, удержание обеспечительного платежа может также рассматриваться в качестве отступного (ст. 409 ГК РФ), прекращающего основное обязательство и связанные с ним иные обязанности, включая взыскание неустойки или возмещение убытков.

Обеспечительный платеж в отличие от неустойки как формы гражданско-правовой ответственности может применяться как правовое последствие правомерных действий должника, например, в рассмотренном выше случае, когда договором предусмотрено право должника на отказ от исполнения основного обязательства в одностороннем порядке, но при этом такой отказ приводит к возникновению убытков у кредитора, которые могут быть покрыты за счет удержания обеспечительного платежа.

Обеспечительный платеж также отличается от задатка как способа обеспечения исполнения обязательства.

В соответствии с п. 1 ст. 380 ГК РФ задатком признается денежная сумма, выдаваемая одной из договаривающихся сторон в счет причитающихся с нее по договору платежей другой стороне, в доказательство заключения договора и в обеспечение его исполнения.

Задаток имеет следующие отличия от обеспечительного платежа:

• имеет правоподтверждающее значение относительно основного обязательства;
• должен быть уплачен в двойном размере в качестве имущественной санкции, если за неисполнение основного договора ответственна сторона, получившая задаток;
• положения о задатке не применяются к сходным правоотношениям, связанным с обеспечением исполнения обязательств неденежного характера.

При этом задаток может быть, равно как и обеспечительный платеж, использован в качестве способа обеспечения исполнения обязательств в рамках предварительного договора (п. 4 ст. 380 ГК РФ).

В заключение необходимо отметить, что включение в гражданское законодательство обеспечительного платежа как поименованного способа обеспечения исполнения обязательств приведет к упорядочению правоотношений, возникающих в связи с его использованием на практике, а также послужит единообразию судебной практики при рассмотрении споров, связанных с его применением в гражданском обороте.