Главная » Справочник » Антикоррупционная экспертиза нормативных правовых актов и их проектов » Предмет исследования и способы выявления коррупциогенных факторов

Предмет исследования и способы выявления коррупциогенных факторов

Перечислим коррупциогенные факторы, устанавливающие для правоприменителя необоснованно широкие пределы усмотрения или возможность необоснованного применения исключений из общих правил.

Широта дискреционных полномочий – отсутствие или неопределенность сроков, условий или оснований принятия решения, наличие дублирующих полномочий органов государственной власти или органов местного самоуправления (их должностных лиц).

Нормы права, содержащие подобные положения, дают должностному лицу возможность выбирать между различными вариантами поведения по своему усмотрению, не предписывая, в каких случаях должностное лицо обязано выбрать тот или иной вариант поведения.

Существуют сегменты управленческой деятельности, в которых необходимо сузить до минимума возможность свободного усмотрения должностного лица:

установление сроков принятия решений. Коррупционность повышается с увеличением продолжительности сроков совершения того или иного административного действия должностным лицом в отношении физического или юридического лица, установлением широкого временного диапазона и при отсутствии такого срока;
определение условий (оснований) принятия решения. Коррупционность повышается с увеличением числа вариантов принятия решений;
учет параллельных полномочий. Часто в принятии того или иного решения одновременно участвуют несколько органов государственной власти либо органов местного самоуправления муниципального образования.

Например, повышают коррупциогенность нормы, устанавливающие дублирующие полномочия различных муниципальных служащих в рамках одного органа местного самоуправления или различных органов местного самоуправления, а также нескольких муниципальных служащих за одно и то же решение.

При проведении антикоррупционной экспертизы следует выяснять:

на каких нормах основана дискреция, носит ли она легитимный характер;
можно ли обойтись без использования в нормативном правовом акте дискреционных полномочий и не приведет ли это к снижению эффективности правоохранительной деятельности;
не являются ли дискреционные полномочия подразумеваемыми, скрытыми;
какие негативные последствия могут возникнуть при использовании дискреционных полномочий.

Для выявления рассматриваемого коррупциогенного фактора экспертам необходимо детально знать специфику правового регулирования предполагаемых общественных отношений.

Целесообразно различать понятия «объективная необходимость в управленческих усмотрениях» и «дискреция».

Важно установить мотивацию субъекта правотворчества. Для этого рекомендуется обращать внимание не только на текст правового материала, но и на личность создателя правового предписания, а также выяснять его декларируемые и подлинные намерения.

Определение компетенции по формуле «вправе» – диспозитивное установление возможности совершения органами государственной власти или органами местного самоуправления (их должностными лицами) действий в отношении граждан и организаций.

Разделение прав и обязанностей в нормативных формулах создает неоправданную иллюзию того, что в определенных случаях можно использовать полномочие как право (т. е. не осуществлять его). Это не означает, что у государственного органа (государственного служащего, должностного лица) вообще не может быть прав, которые можно использовать по усмотрению.

При проведении антикоррупционной экспертизы следует выяснять:

насколько реализация компетенции по формуле «вправе» привязана к обязанностям органа (должностного лица);
прописана ли в нормативном правовом акте процедура реализации правомочия органа (должностного лица);
какие негативные последствия могут возникнуть при использовании компетенции по формуле «вправе».

Необходимо разобраться с понятиями «компетенция органа (должностного лица), права органа (должностного лица), обязанности органа (должностного лица).

Рекомендуется выяснять, не путает ли субъект правотворчества рассматриваемые понятия. Не внедряет ли субъект правотворчества соответствующие понятия умышленно для того, чтобы извлечь выгоду из произвольного толкования соответствующей терминологии.

Выборочное изменение объема прав – возможность необоснованного установления исключений из общего порядка для граждан и организаций по усмотрению органов государственной власти или органов местного самоуправления (их должностных лиц).

Изменение объема прав – один из методов правового регулирования, диктуемый той или иной необходимостью.

Вместе с тем нормативный правовой акт может самостоятельно или предоставляя соответствующие полномочия должностному лицу устанавливать для граждан и организаций запреты и ограничения либо, напротив, делать для них исключения и предоставлять привилегии.

Такие изменения объема прав граждан и организаций могут быть необоснованными, если речь идет о дискреционных полномочиях должностных лиц в этих вопросах.

При проведении антикоррупционной экспертизы следует выяснять:

имеются ли в рассматриваемом нормативном правовом акте исключения в отношении правомочий субъектов права;
законность установления исключений органом (должностным лицом);
имеются ли признаки дискреции при установлении объема прав;
какие негативные последствия могут возникнуть при использовании дискреционных полномочий.

Необходимо выяснять, чем вызвано предполагаемое изменение объема прав, усматривает ли субъект правотворчества объективную необходимость или предполагает извлечение коррупционных выгод.

Чрезмерная свобода подзаконного нормотворчества – наличие бланкетных и отсылочных норм, приводящее к принятию подзаконных актов, вторгающихся в компетенцию органа государственной власти или органа местного самоуправления, принявшего первоначальный нормативный правовой акт.

Подзаконное нормотворчество осуществляется специально уполномоченными субъектами в рамках установленной для них компетенции, в особых процессуальных формах. Данный вид правотворчества осуществляется в пределах, установленных законом и другими подзаконными актами, обладающими преимуществом в порядке иерархии органов, их установивших.

Основным назначением любого подзаконного акта является конкретизация положений определенного закона либо подзаконного нормативного правового акта более высокой юридической силы.

При проведении антикоррупционной экспертизы следует выяснять:

легитимность субъекта подзаконного нормотворчества;
основания для осуществления подзаконного нормотворчества;
причины и условия подзаконного нормотворчества;
способы систематизации нормативных правовых актов;
негативные последствия, которые могут возникнуть при использовании свободного подзаконного нормотворчества.

Подлежит оценке ситуация, при которой осуществляется чрезмерная свобода правотворчества.

Подлежат анализу обстоятельства, требующие (обуславливающие) преобразование ситуации, их долговременный или краткосрочный характер, а также предыдущую их динамику и перспективы.

Необходимо выяснять приемлемость (целесообразность) и полноту предлагаемых мер для достижения желаемой ситуации, а при наличии альтернативных возможностей также обоснование выбора таких мер.

Также необходимо выяснить, чем вызвана необходимость создания бланкетных либо отсылочных норм и как это мотивирует субъект правотворчества.

Принятие нормативного правового акта за пределами компетенции – нарушение компетенции органов государственной власти или органов местного самоуправления (их должностных лиц) при принятии нормативных правовых актов.

При проведении антикоррупционной экспертизы следует выяснять:

существует ли нормативный правовой акт или иной источник права более высокой юридической силы, делегирующий право органа (должностного лица) выйти за рамки установленной компетенции;
если существует нормативный правовой акт или иной источник права более высокой юридической силы, делегирующий право органа (должностного лица) выйти за рамки установленной компетенции, то соответствует ли ему рассматриваемый в ходе антикоррупционной экспертизы нормативный правовой акт или его проект;
какие негативные последствия могут возникнуть при принятии нормативного правового акта за пределами компетенции.

Подлежит оценке ситуация, при которой осуществляется принятие нормативного правового акта за пределами компетенции органа (должностного лица). Необходимо выяснять причины выхода за пределы компетенции.

Заполнение законодательных пробелов при помощи подзаконных актов в отсутствие законодательной делегации соответствующих полномочий – установление общеобязательных правил поведения в подзаконном акте в условиях отсутствия закона.

Под пробелами в праве следует понимать отсутствие (полностью или частично) правовых норм, на основании которых можно было бы решить вопрос о применении права в случае, подлежащем правовому регулированию.

Пробелы в праве – явление неоднозначное. Они могут быть следствием того, что та или иная ситуация не была предусмотрена при разработке законодательства.

В других случаях (и таких большинство) пробелы являются результатом возникновения новых общественных отношений, не урегулированных нормативными правовыми актами законодательства.

Любое толкование пробелов и дефектов уже предполагает как наличие/отсутствие нормативной правовой материи, так и оценочные подходы к этому с позиций необходимости и качества регулирования.

Коррупциогенность повышается, когда в нормативном правовом акте отсутствуют нормы статутного характера (если они должны быть), нормы, касающиеся того или иного вида деятельности, реализации закрепленной за органом функции и т. д.

Такое «упущение» создает возможность для произвольной трактовки нерегулируемой сферы со стороны государственных служащих и совершения ими действий по собственному усмотрению.

При проведении антикоррупционной экспертизы следует выяснять:

имеется ли пробел законодательного регулирования;
принят ли исследуемый нормативный правовой акт в целях устранения законодательного пробела;
есть ли полномочия у субъекта правотворчества на устранение законодательных пробелов;
какие негативные последствия могут возникнуть при принятии нормативного правового акта при заполнении законодательных пробелов.

От субъектов экспертной деятельности требуется системный подход к нормативным правовым актам и их проектам. Следует проверять способы реализации в исследуемых нормах целей и задач, сформулированных в законах, а также сопоставлять нормы, закрепленные во вводной части или первых статьях исследуемого нормативного правового акта, все ли они раскрываются и детализируются.

Интересно

Отсутствие или неполнота административных процедур – отсутствие порядка совершения органами государственной власти или органами местного самоуправления (их должностными лицами) определенных действий либо одного из элементов такого порядка.

Административными регламентами должно быть урегулировано исполнение всех государственных функций и отдельных процессов, обеспечивающих их исполнение.

В зависимости от видов решаемых задач в рамках компетенции субъектов права подробная классификация административных процедур дается Ю. А. Тихомировым, Э. В. Талапиной.

В частности, они выделяют следующие административные процедуры:

организационные (распорядок работы, распределение обязанностей, регламент взаимоотношений);
принятие решений (правовых актов, устных решений и др.);
использование информации (документооборот, информационное обслуживание);
решение функциональных задач (экономических, финансовых и др.);
делегирование полномочий;
совершение юридических действий (лицензирование и т. п.);
проведение координации;
осуществление контроля;
деятельность в рамках целевых программ;
рассмотрение обращений граждан;
рассмотрение предложений общественных объединений;
разрешение разногласий и споров;
действия в экстремальных ситуациях (техногенная катастрофа, чрезвычайное положение и т. п.);
порядок реорганизации и упразднения организаций;
международные и смешанные процедуры.

При проведении антикоррупционной экспертизы следует выяснять:

наличие компетенции по установлению административных процедур;
отсутствие предполагаемых административных регламентов;
отсутствие гарантий обеспечения прав граждан в ходе применения административных процедур;
наличие исчерпывающего перечня оснований для принятия управленческих решений;
наличие исчерпывающего перечня видов управленческих решений;
наличие предполагаемых последствий, связанных с принятием того или иного управленческого решения.

Необходимо выяснить, известно ли субъекту правотворчества, что принятие решения должно совершаться по определенной процедуре, заранее известной из текста нормативного правового акта как государственному или муниципальному служащему, так и гражданам и организациям.

Отказ от конкурсных (аукционных) процедур – закрепление административного порядка предоставления права (блага).

Получение права или блага от государства либо муниципального образования связано с принципом равенства субъектов правовых отношений.

Иными словами, каждый участник общественных отношений вправе претендовать на любое благо, исходящее от государства либо муниципального образования.

В свою очередь, государственные и муниципальные служащие, должностные лица органов государственной власти (органов местного самоуправления) не являются собственниками рассматриваемых благ, а всеголишь в силу служебного положения ими распоряжаются.

Отсюда возникает необходимость установления конкурсных (аукционных) процедур в связи с отношениями, предполагающими распределение прав либо благ.

При проведении антикоррупционной экспертизы следует выяснять:
- какие права, блага предоставляет государство, действующее в лице органа (служащего);
- может ли нарушаться принцип равноправия субъектов правоотношений при реализации права (блага);
- имеется ли основание проведения конкурса (аукциона).
- в чем выражается неправомерность отказа от конкурсных (аукционных) процедур;
- какие негативные последствия могут возникнуть в результате отказа от конкурсных (аукционных) процедур.

Коррупциогенные факторы, содержащие неопределенные, трудновыполнимые и (или) обременительные требования к гражданам и организациям.

Коррупциогенными факторами, содержащими неопределенные, трудновыполнимые и (или) обременительные требования к гражданам и организациям, являются следующие.

Наличие завышенных требований к лицу, предъявляемых для реализации принадлежащего ему права, – установление неопределенных, трудновыполнимых и обременительных требований к гражданам и организациям.

При проведении антикоррупционной экспертизы следует выяснять:

правомочен ли субъект правотворчества регламентировать требования по отношению к субъектам права;
какие виды требований уполномочен регламентировать субъект правотворчества;
законность регламентируемых требований;
какие негативные последствия могут возникнуть в результате установления завышенных требований к лицу, предъявляемых для реализации принадлежащего ему права.

Способы выявления:

выявление групп, получающих выгоду и/или несущих издержки;
оценку величин выгод и издержек для каждой из выявленных групп:
- - выявление состава конкретных выгод и убытков для каждой из выявленных групп и причин ожидаемых приобретений и потерь;
  - собственно оценка величин положительных и отрицательных изменений в предположении, что проектируемое правило действует в полном объеме, а остальные факторы, влияющие на эффективность использования ресурсов, остаются неизменными.
Злоупотребление правом заявителя органами государственной власти или органами местного самоуправления (их должностными лицами) – отсутствие четкой регламентации прав граждан и организаций.

В нормативном правовом акте должны содержаться нормы об ответственности государственных и муниципальных служащих за нарушения, которые корреспондируют соответствующим актам о юридической ответственности, а также нормы о возможности обжалований действий государственных и муниципальных служащих.
При проведении антикоррупционной экспертизы следует выяснять:
- - имеется ли в нормативном правовом акте четкая процедура реализации права заявителя;
    
    установлены ли сроки обращения;
    
    установлены ли сроки рассмотрения обращения;
    
    установлены ли основания отказа в рассмотрении обращения;
    
    какие негативные последствия могут возникнуть в результате злоупотребления правом заявителя органами государственной власти или органами местного самоуправления (их должностными лицами).
Для выявления рассматриваемого коррупциогенного фактора экспертам необходимо детально знать специфику правового регулирования предполагаемых общественных отношений.

Необходимо внимательное изучение мотивов субъектов правотворческой деятельности.

Юридико-лингвистическая неопределенность – употребление неустоявшихся, двусмысленных терминов и категорий оценочного характера.

Любой нормативный правовой акт должен отвечать правилам юридической техники, изложен четким и ясным языком. Повышает коррупциогенность использование неясных формулировок, терминов, понятий и категорий оценочного характера.