Понятие признаков и критериев несостоятельности

Для того чтобы конкурсный процесс был инициирован, т.е. чтобы арбитражный суд принял заявление о банкротстве должника, необходимо доказать наличие определенных признаков банкротства и решить вопрос о критерии несостоятельности.

Критерием предлагается считать принятый законодательством общий подход к неплатежеспособным должникам, признаками – конкретные параметры, присутствие которых необходимо, во- первых, для принятия заявления о банкротстве судом, во-вторых, для вынесения решения о признании должника банкротом. Так, В.В. Витрянский говорит о подходах к “определению критериев и внешних признаков несостоятельности”.

В целом можно согласиться с утверждением о том, что “процедуры банкротства составляют единую систему норм, в рамках которой основным критерием признания несостоятельного должника банкротом выступает невозможность восстановления его платежеспособности”.

Мировой практике известно два противоположных подхода к критерию несостоятельности – выражаются они в законодательном признании критерия неплатежеспособности либо критерия неоплатности (в рамках каждого критерия можно выделить определенную систему признаков). Совершенно справедлива мысль М.И. Кулагина о том, что иногда грань между неоплатностью и неплатежеспособностью провести нельзя, но нельзя их и отождествлять.

Неоплатность – такая ситуация, когда стоимость имущества должника меньше стоимости его обязательств, т.е. установлено, что всех средств должника недостаточно для удовлетворения требований кредиторов. Критерий неоплатности исходит из того, что только такой должник может быть признан несостоятельным (банкротом).

Следует отметить, что для российского права характерным являлся подход к банкротству с точки зрения критерия неоплатности. Так, Устав о несостоятельности 1832 г. давал следующее определение банкротства: “Торговой несостоятельностью признается, когда кто-то по торговле придет в такое положение дел, что не только не имеет наличных денег на удовлетворение долгов, но и есть признаки, по которым можно заключить, что всего имущества его для полного их удовлетворения будет недостаточно”.

То есть для признания купца банкротом необходимо было подсчитать стоимость всего принадлежащего ему имущества (включая права требования, имущество, находящееся у третьих лиц, возможные поступления) и сравнить со стоимостью долгов. Все это крайне затрудняло и затягивало процедуру признания банкротства.

В конце XIX – начале XX в. в науке велась интереснейшая дискуссия о сущности критерия неоплатности и целесообразности его применения. В книгах, а также в журналах “Журнал гражданского и уголовного права”, “Журнал министерства юстиции” и других высказывали свои мнения такие ученые, как Г.Ф. Шершеневич, Д.В. Туткевич, В. Садовский, Д.М. Генкин, А.А. Маттель, Н.А. Тур, другие. Так, Д.В. Туткевич считал, что “торговец состоятелен, пока он пользуется кредитом, а кредитом он пользуется, пока исправно платит долги, следовательно, только при неплатеже долгов может речь идти о несостоятельности”.

Это мнение отталкивается от идей нецелесообразности принятия неоплатности, т.к. в принципе для участия в гражданском обороте не важно, каково соотношение между активами и пассивами, главное – чтобы хозяйствующий субъект выполнял свои обязательства. Приведенное выше высказывание раскрывает сущность критерия неплатежеспособности.

Неплатежеспособность – факт неоплаты должником требования кредитора. Соответственно, критерий неплатежеспособности допускает признание должника банкротом на основании одного только факта неисполнения обязательств вне зависимости от наличия либо отсутствия имущества и его стоимости.

Получается, что возможно признание банкротом должника, обладающего значительным количеством имущества, но по каким-то причинам не удовлетворяющего кредиторов, и невозможно банкротство должника, практически никакого имущества не имеющего, но изыскивающего средства для своевременного удовлетворения требований.

Д.М. Генкин отмечал (и с этим невозможно не согласиться), что актив может превышать пассив, но заключаться в требованиях к третьим лицам, в результате чего должник может оказаться неплатежеспособным, и наоборот, пассив может превышать актив, но, поскольку должник пользуется кредитом, неплатежеспособности нет.

Каждый из названых критериев имеет как положительные, так и отрицательные последствия. Положительным последствием критерия неплатежеспособности является, во-первых, то, что в соответствии с ним пресечь деятельность неплатежеспособного должника очень просто, т.к. при этом не надо осуществлять сложные подсчеты и сравнения стоимости имущества и обязательств; во-вторых, дисциплинирующий фактор (исполнять обязательства может побудить угроза банкротства). Все это способствует защите интересов кредиторов, т.к. повышает вероятность удовлетворения требований в рамках конкурсного процесса.

Отрицательными последствиями этого критерия являются,

• во-первых, вероятность возбуждения конкурсного процесса против вполне состоятельных должников (что ведет к лишним потерям времени и средств как у должника, так и у кредиторов);
• во-вторых, возможность злоупотреблений со стороны кредиторов, желающих навредить должнику (поскольку сам факт возбуждения конкурсного процесса может весьма отрицательно сказаться на имидже должника и стоимости его имущества);
• в-третьих, может сложиться ситуация, когда должник может усугубить положение свое и кредиторов тем, что в целях получения средств идет на рискованные операции, берет кредиты под значительные проценты, т.е. любым способом пытается оплатить предъявляемые требования, не думая о последствиях. При этом, очевидно, в более выгодном положении окажутся кредиторы более активные либо более осведомленные, что несправедливо по отношению к остальным. Все это неоднократно отмечается учеными.

Положительные последствия неоплатности состоят в том, что, признавая должника банкротом, с высокой степенью вероятности можно сказать, что он действительно не способен участвовать в гражданско-правовых отношениях, поскольку его баланс находится в неудовлетворительном состоянии. Поэтому нередко ученые доказывают экономическую эффективность и практическую целесообразность данного критерия.

Представляется, что отрицательные последствия критерия неоплатности более объемны и значительны.

• Во-первых, его принятие означает необходимость сложных бухгалтерских подсчетов и возложение на суд не свойственных ему функций анализа финансовых документов.
• Во-вторых, должник, имеющий значительные долги и превышающую их стоимость имущества, может не расплачиваться по долгам, не опасаясь признания банкротом.

Анализируя негативные моменты критерия неоплатности, А. Ерофеев приходит к выводам, в соответствии с которыми “в случае применения балансового критерия несостоятельности неминуемо возникает задержка между подачей заявления и началом процедур несостоятельности, что ведет к неопределенности, возможному захвату активов кредиторами, и, скорее всего, дальнейшему ухудшению финансового состояния должника”; применение балансового критерия вследствие отсутствия у кредиторов необходимой информации затрудняет их доступ к процедурам банкротства; балансовая стоимость активов часто не отражает реальной ситуации – “явные банкроты могут казаться платежеспособными, если смотреть только на их баланс.

Это особенно справедливо в России в силу недостатков стандартов финансовой отчетности, в частности, таких, как отсутствие во многих случаях переоценки активов либо переоценки основных средств по установленным коэффициентам безотносительно к рыночной стоимости”.

Кроме того, критерий неоплатности в принципе применим не во всех ситуациях – так, сложно говорить о его применении к субъектам, у которых в силу самой специфики деятельности пассивы превышают активы (например, фирмы-посредники). Об этом очень хорошо сказал в начале века А.Н. Трайнин: “Спора нет, было бы значительно прочнее и лучше, если бы все предприятия владели бы собственным капиталом.

Но ради неосуществимого лучшего нельзя жертвовать настоящим; невозможно разрушить функционирующие предприятия на основании того лишь, что пассив превышает актив”. Поскольку действовавший тогда в России Устав о несостоятельности принимал критерий неоплатности, многие ученые обосновывали мысль о необходимости реформы конкурсного права, одним из основных положений которой был переход к критерию неплатежеспособности.

В конце 80-х гг. XIX в. Н.А. Туром был составлен Проект нового Устава о банкротстве, который, к сожалению, не был принят. Интересна мысль Г.Ф. Шершеневича, который считал, что неоплатность и неплатежеспособность не являются противоположными элементами, а тесно между собой взаимосвязаны. Неплатежеспособность – внешняя сторона неоплатности. То есть неоплатность имеет две стороны: внутреннюю – превышение пассивов над активами и внешнюю – прекращение (приостановление) выплат кредиторам.

Следовательно, используя критерий неплатежеспособности, мы имеет дело с той же неоплатностью, обнаруженной во внешней, яркой ее форме. Конкурсное право России периода нэпа также придерживалось критерия неоплатности, и также некоторые ученые высказывались за смену критерия. Так, Н. Бончковский отмечал, что “прекращение платежей или неспособность к оплате долгов еще не свидетельствует о безнадежности положения”.

Правда, на практике (особенно когда речь шла о банкротстве частных компаний по заявлению государственных) суды часто не вдавались в выяснение соотношения активов и пассивов, вынося решения о признании банкротства практически только на основании факта неуплаты долга.

Закон “О несостоятельности (банкротстве) предприятий” 1992 г. принимал критерий неоплатности, понимая под несостоятельностью “неспособность должника удовлетворять требования кредиторов по оплате товаров (работ, услуг), включая неспособность обеспечить обязательные платежи в бюджет и внебюджетные фонды, в связи с превышением обязательств должника над его имуществом” (ч. 1 ст. 1 Закона).

Сразу обращает на себя внимание крайне неудачная формулировка этой нормы.

• Во-первых, очевидно, что требования по уплате обязательных платежей не могут “включаться” в требования по оплате товаров (работ, услуг), так как речь идет о совершенно разных требованиях – по исполнению публично-правовых обязанностей и частноправовых обязательств.
• Во-вторых, использование в данном контексте термина “обеспечить”, имеющего в гражданском праве самостоятельное значение, является нецелесообразным.
• В-третьих, под данную формулировку не подпадают многие требования, не связанные с оплатой товаров (работ, услуг).

Например, требования внедоговорные либо требования о возврате кредита, который нельзя назвать услугой (в крайнем случае, оплатой услуги можно считать проценты за пользование кредитом). Таким образом, в ряде случаев необходимо было толковать нормы Закона расширительно.

Кроме того, ч. 2 ст. 1 Закона “О несостоятельности (банкротстве) предприятий” устанавливала, что “внешним признаком несостоятельности должника является приостановление его текущих платежей”. В ответ можно привести слова К.И. Малышева, сказанные в конце прошлого века: “Любая страна заслужила бы благодарность торгового мира, если бы смогла дать определение прекращения платежей”. На этот вопрос действительно невозможно ответить. Является ли приостановлением платежей выплата в месяц по копейке, либо выплата только одному кредитору, либо выплаты многим, но неполные и нерегулярные?

Принимая критерий неоплатности, Закон 1992 г. устанавливал следующую систему признаков банкротства:

• приостановление текущих платежей по оплате товаров, работ, услуг;
• просрочка уплаты долга более чем на 3 месяца;
• превышение суммой задолженности размера 500 минимальных размеров оплаты труда;
• неудовлетворительная структура баланса (т.е. превышение стоимости обязательств над стоимостью имущества).

Порядок признания структуры баланса неудовлетворительной изначально не был установлен, что значительно затрудняло применение Закона. Появился этот порядок только в 1994 г. – постановление Правительства РФ N 498 от 20 мая 1994 г. “О некоторых мерах по реализации законодательства о несостоятельности (банкротстве) предприятий” содержало приложение N 1 “Система критериев для определения неудовлетворительной структуры баланса неплатежеспособных предприятий”.
Были определены три коэффициента, порядок их расчетов и предельные величины: коэффициент текущей ликвидности; коэффициент обеспеченности собственными средствами; коэффициент восстановления (утраты) платежеспособности.

Коэффициент текущей ликвидности характеризовал обеспеченность предприятия оборотными активами и определялся как соотношение фактической стоимости оборотных средств (денежные средства, дебиторская задолженность, производственные запасы, готовая продукция, незавершенное строительство и т.п.) к наиболее срочным обязательствам (краткосрочные кредиты, займы и т.п.). Значение этого коэффициента должно было быть более 2.

Коэффициент обеспеченности собственными средствами характеризовал финансовую устойчивость должника, отвечая на вопрос о достаточности у него средств на функционирование. Определялся этот коэффициент как соотношение разности между объемами источников собственных средств и фактической стоимостью внеоборотных активов (в том числе основных средств) к фактической стоимости оборотных средств предприятия. Этот коэффициент должен был превышать значение 0,1.

Коэффициент восстановления (утраты) платежеспособности определял наличие либо отсутствие у должника шансов на восстановление финансового состояния в течение полугода. Этот коэффициент представлял собой соотношение расчетного коэффициента текущей ликвидности к его установленному значению.

При этом расчетный коэффициент текущей ликвидности – сумма фактического коэффициента текущей ликвидности на конец отчетного периода и изменения значения этого коэффициента между окончанием и началом отчетного периода в пересчете на установленный период восстановления (утраты) платежеспособности, равный шести месяцам. При установленном коэффициенте текущей ликвидности коэффициент восстановления (утраты) платежеспособности должен был быть более 1.

Вывод о неудовлетворительности структуры баланса делался, если один из первых двух коэффициентов был меньше должного, а третий показывал на утрату платежеспособности. При применении указанных коэффициентов отмечалось, что они являются достаточно жесткими, т.е. могут показать на неудовлетворительность структуры баланса многих юридических лиц.

Кроме того, высказывалось мнение о том, что цель разработки коэффициентов в выявлении должников, испытывающих финансовые трудности, а не в ликвидации их. Тем не менее суды очень часто считали производство по делу о банкротстве подлежащим прекращению, если коэффициенты позволяли сделать вывод об удовлетворительной структуре баланса (заявления о банкротстве в таких случаях не принимались).

В результате нередко возникали ситуации, когда должник функционировал, имея в соответствии с коэффициентами удовлетворительную структуру баланса и не расплачиваясь с кредиторами. Бывали случаи, когда руководители должников сознательно поддерживали размер долга на уровне несколько меньшем, чем стоимость активов, добиваясь того, что банкротство им не грозило.

В.В. Витрянский отмечал, что использование критерия неоплатности “позволяет должнику водить за нос кредиторов, постоянно создавая ситуацию своей неплатежеспособности и одновременно расходуя денежные средства на собственные цели без учета интересов кредиторов”. Мнение о том, что критерий неоплатности не отвечает современным представлениям об имущественном обороте высказывается многими учеными.

Закон “О несостоятельности (банкротстве)” 1998 г. изменил подход к критерию банкротства, приняв критерий неплатежеспособности (что соответствует мировой практике), и, как отмечают некоторые ученые, ввел тем самым презумпцию банкротства. Следует уточнить, что данный критерий применяется к юридическим лицам и индивидуальным предпринимателям; для случаев банкротства граждан – непредпринимателей установлен критерий неоплатности.

Кроме того, неоплатность применяется к юридическим лицам в случаях, установленных Законом. В настоящее время такое правило установлено для предприятий – естественных монополистов топливно- энергетического комплекса Законом от 24 июня 1999 г. N 122-ФЗ “Об особенностях несостоятельности (банкротства) субъектов топливно- энергетического комплекса” (этот закон в силу п. 2 ст. 232 Закона о банкротстве 2002 г. будет действовать до 1 января 2005 г., после чего ко всем естественным монополистам будут применяться нормы § 6 гл. IX Закона 2002 г., предполагающие критерий неплатежеспособности).

Последствием изменения с 1 марта 1998 г. критерия стало возрастание количества заявлений о банкротстве, поступающих в арбитражные суды. Однако суд был освобожден от необходимости анализировать сложные бухгалтерские категории и экономические особенности. Кроме того, значительно сократился срок производства по делу о банкротстве, поскольку ранее подготовка финансовой документации, включающая в себя осуществление финансового анализа, и ее изучение судом занимали длительное время.

В соответствии со ст. 2 Закона 1998 г. несостоятельность (банкротство) – признанная арбитражным судом либо объявленная должником неспособность должника в полном объеме удовлетворять требования кредиторов по обязательствам и (или) исполнять обязанность по уплате обязательных платежей. Как видно, Закон четко дифференцирует публично-правовые обязанности и частно-правовые обязательства (это характерно для всех положений Закона). Такой же позиции придерживается Закон 2002 г.

Итак, в настоящее время в российском праве принят критерий неплатежеспособности, т.е. соотношение активов и пассивов, характер структуры баланса должника принципиального влияния ни на принятие судом заявления о банкротстве должника, ни на признание его банкротом не имеют (влияние – опосредованное, все это будет иметь значение, только если позволит должнику рассчитаться с предъявленными требованиями). “Введение критерия финансовых потоков, а не балансового теста является одним из важных достижений Закона о несостоятельности 1998 года по сравнению с Законом 1992 года”.

Следует отметить, что Проект Закона о банкротстве, принятый Государственной Думой РФ в трех чтениях и одобренный Советом Федерации РФ, предлагал изменить подход к критерию банкротства, в связи с чем в п. 2 ст. 3 указать, что юридическое лицо считается неспособным удовлетворить требования кредиторов по денежным обязательствам и (или) исполнить обязанности по уплате обязательных платежей, если его краткосрочные пассивы превышают балансовую стоимость его оборотных активов на дату представления в налоговые органы последнего балансового отчета.

Отклоняя Закон, Президент РФ указал, что использование критерия неоплатности в отношении юридических лиц сделает нереальным осуществление на практике процедуры банкротства и будет ориентировать предприятия на наращивание дебиторской задолженности (наиболее легкий способ увеличения балансовой стоимости активов), что, в свою очередь, отрицательно скажется на ситуации с неплатежами в экономике.

В связи с этим следует полностью согласиться с мнением В.В. Витрянского: “К счастью, мы не сможем на практике убедиться в совершенной непригодности такого основания несостоятельности” (имеется в виду неоплатность. – М.Т.).

Сравнивая сущность критериев неоплатности и неплатежеспособности, В.В. Витрянский приходит к выводу о том, что, используя критерий неплатежеспособности, мы предполагаем, что должник, видимо, не имеет ликвидного имущества, чтобы расплатиться с кредиторами, поскольку иные причины неплатежеспособности исключаются действием принципа разумности и добросовестности участников имущественного оборота; если же мы применяем критерий неоплатности, то основанием для банкротства должника являются не предположения о причинах неплатежей, а фактическое состояние имущества должника, стоимость которого составляет сумму меньшую, чем величина кредиторской задолженности – и пока это не будет доказано в суде, должник, не исполняющий своих обязательств, считается нормальным участником правоотношений, что разрушительно для имущественного оборота; вследствие этого “возврат к критерию неоплатности должен быть вообще исключен из всяких рассуждений о реформировании отечественного законодательства о банкротстве”.