Агентский вид постоянного представительства

В современной доктрине крайне мало внимания уделяется обоснованию и правовой природе
постоянного представительства агентского вида. Часто суть понятия подменяется признаками
зависимых агентов. По мнению К.Е. Викулова, в основе концепции лежит принцип зависимости, выраженный в смешении коммерческих интересов агента и иностранной организации-принципала.

Если в результате такого смешения агент преследует не столько свои собственные интересы, сколько интересы принципала, и осуществляет его основную коммерческую деятельность, у иностранной организации образуется достаточная экономическая связь с государством – источником доходов для возникновения постоянного представительства.

В целях определения деятельности организации, приводящей к образованию постоянного
представительства, через лиц, находящихся в иностранном государстве, в Модельной конвенции ОЭСР используется ряд признаков (отличающихся от признаков для постоянного представительства основного вида).

Существует также практика признания зависимыми агентами компаний-дистрибьюторов.
Зарубежные и российские специалисты выделяют следующие признаки постоянного представительства агентского вида: статус агента; объем агентских полномочий; пространственная определенность; юридическая зависимость; коммерческая зависимость; критерий обычной деятельности; регулярность; предпринимательский характер деятельности.

Для образования постоянного представительства зависимый агент должен быть уполномочен
представлять интересы иностранной организации и иметь полномочия на заключение или согласование существенных условий договоров от ее имени. Форма авторизации действий агента роли не играет, полномочия могут быть предоставлены агенту в рамках трудовых отношений или по гражданско-правовому договору.

Это принципиально отличает признаки агентского вида постоянного представительства от основного, когда полномочия персонала не имеют значения. Агент, действуя для принципала, должен вовлекать последнего в бизнес в иностранном государстве. Экономически это проявляется в заключении агентом договоров, составляющих основную коммерческую
деятельность принципала.

Для целей постоянного представительства не учитываются полномочия агента на заключение договоров административного характера (например, заключение договора аренды,
трудовых или гражданско-правовых договоров с сотрудниками). В соответствии с подходом Модельной конвенции ОЭСР заключение договоров не рассматривается с формальной юридической позиции.

Например, агент может формально не иметь юридических полномочий на представление интересов иностранной организации, но полномочия могут следовать из контекста отношений. Если деятельность агента впоследствии одобряется и имеет юридические последствия для принципала, такая деятельность приводит к образованию постоянного представительства.

Если агенты договариваются в отношении существенных условий договора (предмета договора, срока доставки товара или оказания услуг, цены, скидок и т.д.), при этом договор формально подписывается за границей, такая деятельность тоже приводит к образованию постоянного представительства.

К. Фогель указывает, что согласно интерпретации положений Модельной конвенции ОЭСР в подобных обстоятельствах должен применяться принцип приоритета содержания над формой, поэтому постоянное представительство возникает вне зависимости от формальных отношений сторон.

Если агент уполномочен только предлагать контрагентам вступать в договорные отношения с
принципалом, а существенные условия будут оговариваться и договоры будут подписываться
принципалом, то деятельность агента не рассматривается как приводящая к образованию постоянного представительства.

Агент должен фактически использовать свои полномочия и осуществлять их на регулярной основе. Если агент в течение длительного времени имеет полномочия на заключение договоров от имени и в интересах принципала, но фактически этими полномочиями не пользуется, то постоянное представительство не образуется.

Критерий регулярности исполнения агентом своих полномочий нужно оценивать исходя из конкретной ситуации с учетом специфики отрасли, сезонных и климатических факторов и т.д. Например, агент по продаже электробытовой техники будет заключать договоры чаще,
чем лицо, действующее в интересах продавца авиационной техники.

По мнению К. Фогеля, регулярность заключения сделок должна оцениваться с позиций того, что является нормальным или обычным для данной сферы бизнеса. Разовое осуществление агентом своих полномочий даже в отношении крупной сделки не может быть признано регулярными полномочиями, следовательно, не приведет к возникновению признаков постоянного представительства.