Защита патентообладателей и прав авторов

Комплекс гражданско-правовых мер, с помощью которых осуществляется защита нарушенного исключительного права на патентоохраняемые объекты, включает в себя две группы мер: меры защиты (в узком смысле) и меры ответственности.

К мерам защиты в узком смысле относится пресечение действий, нарушающих право или создающих угрозу его нарушения. Данный способ защиты способствует реализации правомочия правообладателя по запрету всем иным лицам использовать патентоохраняемый объект. Он применяется в отношении любого лица, допускающего нарушение интеллектуальных прав либо создающего угрозу их нарушения, и может комбинироваться с другими способами защиты права. Результатом удовлетворения такого требования является пресечение действий нарушителя на будущее время.

Предъявление требований о пресечении действий, нарушающих право или создающих угрозу его нарушения, возможно не только к лицу, которое совершает такие действия или осуществляет необходимые приготовления к ним, но и к иным лицам, которые могут пресечь такие действия. К таким лицам могут быть отнесены хостинг-провайдеры, социальные сети, регистраторы доменных имен, распространители рекламы и проч.

Требование о пресечении действий, нарушающих право или создающих угрозу такого нарушения, должно быть сформулировано в отношении конкретных действий. Так, суды признают подлежащими удовлетворению требования о запрете ответчику предлагать к продаже, продавать или иным образом вводить в оборот на территории Российской Федерации, а также осуществлять перевозку и хранение с этой целью продуктов, в которых воплощено запатентованное решение.

Подобная формулировка в большей степени соответствует международному регулированию и опыту западных правопорядков. Так, ст. 44 Соглашения ТРИПС озаглавлена как «судебные запреты». В соответствии с данной статьей судебный орган имеет право издавать судебный приказ, предписывающий любой стороне воздержаться от правонарушения. На первый взгляд, это все терминологические тонкости, не имеющие какого-либо практического и теоретического значения.

Между тем в действительности не так. Формулировка «прекращение действий, нарушающих исключительное право» создает проблемы для правоприменителей. Глагол «пресечь» означает «прекратить», остановить какое-либо действие. Иными словами, речь идет о неких длящихся действиях.

Таким образом, если подходить формально, данный способ защиты может быть применим только в тех случаях, когда на момент рассмотрения дела нарушение начато и продолжается. Опираясь на подобное толкование, суды неоднократно отмечали, что требование, направленное на пресечение действий, нарушающих право, может быть удовлетворено только в том случае, если противоправное поведение конкретного лица еще не завершено. Данная позиция нашла отражение и в Постановлении № 10.

Как отметил Пленум, требование о пресечении действий, нарушающих право или создающих угрозу нарушения, «может быть удовлетворено только в том случае, если противоправное поведение конкретного лица еще не завершено или имеется угроза нарушения права. Так, не подлежит удовлетворению требование о запрете предложения к продаже или о запрете продажи контрафактного товара, если такой принадлежавший ответчику товар им уже продан» (п. 57 Постановления № 10). Подобный подход нуждается в уточнении и пояснении.

Между регистрацией дженерика, предельной отпускной цены на него и фактом нарушения отсутствуют какие-либо промежуточные стадии. На момент подачи иска ответчик может в принципе не совершать каких-либо действий. Он завершил подготовку и в любой удобный момент может начать использование спорного патентоохраняемого объекта. В таком случае как минимум применительно к угрозе нарушения более правильно говорить о запрете на будущее использование, а не пресечении неких действий.

Интерес правообладателя в данном случае заключается именно в том, чтобы суд запретил ответчику до истечения срока патентной охраны совершать конкретные действия, которые ответчик еще не начал совершать, но есть вероятность, что начнет. В фармацевтической сфере речь идет о запрете на участие в госзакупках, иных способах выведения препарата на рынок. В строительной сфере – о запрете на возведение недвижимого объекта, в котором предполагается воплотить запатентованное решение до истечения срока патентной охраны.

В случае с совершенными нарушениями тоже не все так просто. У правообладателя может быть информация только об одной выпущенной нарушителем партии товаров. Означает ли это, что он не сможет предъявить к ответчику требование о запрете на использование его запатентованного решения? Вероятно, нет.

Несмотря на то, что на момент рассмотрения дела отсутствуют доказательства продолжающегося нарушения, могут быть серьезные основания полагать, что ответчик не ограничится одной партией товаров. Иное было бы экономически невыгодно для него. Конечно, в таком случае можно говорить, что на смену правонарушению пришла угроза нового нарушения. Между тем подобная логика усложнит доказательственный процесс по делу. Представляется, что и в таком случае суд может просто вынести решение о запрете на дальнейшее возможное использование ответчиком патентоохраняемого объекта в соответствующем продукте.

Здесь может возникнуть новый вопрос: в чем значение запрета на использование, в ситуации, когда он не сопряжен с пресечением конкретных действий? Нам могут заметить, что наличие у субъекта исключительного права и так предполагает, что никто не вправе использовать запатентованный объект. Квинтэссенцией такого права является именно правомочие запрещать всем иным лицам использовать объект. Следовательно, требование о запрете лишено смысла.

Подобная позиция также нуждается в уточнении и корректировке. Удовлетворяя требование о запрете на будущее использования, суд констатирует, что конкретный продукт ответчика, который он уже производил и (или) реализовал (намеревается произвести, ввести в оборот) нарушает (будет нарушать) исключительное право истца, а потому конкретные действия с ним невозможны. Суд устанавливает негативное обязательство ответчика не просто не нарушать исключительных прав, а не производить и не реализовывать конкретный объект.

Исходя из этого, можно заключить, что запрета на использование (в том числе будущее) патентоохраняемого объекта при установлении судом предполагаемого объекта, в котором было (будет) воплощено запатентованное решение, носит не абстрактный характер. Абстрактный характер подобное требование будет носить лишь при отсутствии угрозы нарушения или факта совершенного правонарушения, когда отсутствуют объективные доказательства на то, как именно и в каком объекте потенциальный ответчик воплотит решение. Если бы суд вдруг удовлетворил бы подобное абстрактное требование, то он просто констатировал, что и так установлено в ГК РФ, что никто, в том числе ответчик, не может использовать запатентованное решение. В подобных требованиях действительно отсутствует смысл.

Требование об изъятии материального носителя предъявляются к его изготовителю, перевозчику, продавцу, иному распространителю, добросовестному приобретателю. Уничтожение контрафактных материальных носителей призвано восстановить положение, существовавшее до нарушения исключительного права. Для исполнения этого требования истец должен представить суду информацию о местонахождении таких товаров у ответчика, что далеко не всегда оказывается возможным. Между тем судебной практике известны дела, когда суды удовлетворяли подобные требования.

Следует признать, что такой способ защиты нарушенных исключительных прав, как изъятие и уничтожение контрафактных товаров, применительно к патентной сфере до сих пор остается недостаточно урегулированным. По отношению к товарным знакам и наименованиям мест происхождения товаров ГК РФ нюансирует пределы применения рассматриваемой меры. Так, установлено, что если введение товаров в оборот необходимо в общественных интересах, то они не подлежат уничтожению. В таком случае правообладатель вправе требовать удаления за счет нарушителя лишь самого обозначения (п. 2 ст. 1515 ГК РФ).

Применительно к патентным нарушениям подобных уточнений сделано не было. Очевидно, что аналогия закона в данном случае неприменима. При удалении товарных знаков товары как бы очищаются от контрафактности. Это не означает, что их введение в оборот в принципе не будет никаким образом нарушать исключительных прав правообладателя. Здесь многое зависит от того, на каком этапе было выявлено нарушение.

Если иск был подан уже после того, как нарушитель нашел контрагента (покупателя) его товара, то можно предположить, что он обеспечил спрос на свои товары посредством использования товарного знака. С другой стороны, если покупатель узнал о контрафактности, но не стал оспаривать договор с нарушителем, можно предположить, что он заинтересован именно в самом товаре, а не в конкретном бренде.

Если нарушение было установлено на этапе производства и предложения к продаже товара, то в таком случае введение в оборот товаров с удаленным товарным знаком не нарушает интересы правообладателя.

В случае с технологическими продуктами – объектами нарушения – существует только два варианта: либо они в принципе не вводятся в оборот (и для того, чтобы это точно произошло, такие объекты должны быть уничтожены), либо вводятся с воплощенным в них чужим техническим решением.

Некоторые юристы утверждают, что продукт, в котором используется чужое запатентованное решение, не может быть введен в оборот в ситуации, когда в таком продукте есть общественный интерес. Например, если речь идет о лекарственных препаратах. Подобный вывод, однако, не основывается на формальных установлениях российского законодательства.

Так, всегда существует общественный интерес в лекарственных препаратах. Между тем этот факт не означает, что такие продукты не могут быть уничтожены, если в них воплощено чужое запатентованное решение. В случае если они были уже поставлены в больницу, этого реально нельзя сделать по причине только того, что больница – добросовестный приобретатель. Она получила препарат по итогам конкурса, проведенного правообладателем.

Вместе с тем на практике отсутствует четкое понимание различий между данными способами расчета убытков и тех доказательств, которые должен предоставить правообладатель во втором случае.

В чем может состоять упущенная выгода патентообладателя? На стороне патентообладателя могут образоваться имущественные потери в связи со снижением спроса на предлагаемые им инновационные товары либо цены таких товаров. Реализуя схожие с патентообладателем продукты, в которых также использовано запатентованное решение, нарушитель становится реальным конкурентом правообладателя, оттягивающим от него часть потребителей.

Учитывая, что нарушитель не понес затрат на создание спорного решения, он может позволить себе продавать товар по более низким ценам. На практике его товар может оказаться даже более привлекательным для потребителей, чем оригинальный. Для того, чтобы на стороне правообладателя возникли имущественные потери, необходимо, чтобы он сам или его уполномоченные лицензиаты реализовали соответствующие продукты на основе запатентованного решения. При этом подобные продукты должны пользоваться хотя бы минимальным спросом. Если использовать формулировки из обязательственного права – правообладателем должны быть предприняты меры, необходимые для получения такой прибыли.

Подобная схема расчета убытков (в зависимости от недополученной правообладателем прибыли) может быть весьма удобной для правообладателей товарных знаков. Представим себе, что правообладатель реализует под товарным знаком печенье. Его бренд стал более или менее известен среди потребителей. Когда на рынок выходит нарушитель, маркирующий сходным образом свое печенье, к нему переходит часть потребителей, которые приобретают контрафакт по ошибке.

В таком случае закономерно заключить, что на стороне правообладателя возникла упущенная выгода: потребители могли (и с достаточной степенью вероятности) и приобрели бы товар у него, если бы нарушитель не вышел на рынок. Собственно, установление требования однородности товаров (услуг) правообладателя и нарушителя как условие для привлечения последнего к ответственности предполагает, что нарушитель предлагает свой продукт «вместо» (под видом) правообладателя.

Вместе с тем в сфере патентных отношений есть ряд нюансов.

Во-первых, патентоохраняемые решения не привязаны к конкретному типу товаров. Вполне вероятна ситуация, когда нарушитель будет использовать запатентованное решение в иной сфере, чем правообладатель.

Во-вторых, возможна ситуация, когда нарушитель произвел контрафактные продукты (в которых воплощено запатентованное решение) не для целей их реализации, а для использования в своей производственной деятельности. Например, охватываемый патентом станок используется при выпиливании отверстий в производимых ответчиком деталях для автомобилей. В данном случае упущенная выгода правообладателя будет заключаться в том, что нарушитель не купил у него соответствующие станки (при условии, что он продает данные станки), и составит стоимость таких станков.

В-третьих, запатентованное решение может представлять собой лишь один из элементов комплексного инновационного продукта, предлагаемого нарушителем. Притом что иные элементы могут охватываться собственными патентами нарушителя. В таком случае правообладателю будет крайне сложно доказать возникновение на его стороне недополученного дохода (за исключением недополученных роялти, речь о которых пойдет далее), связанного с выходом на рынок нарушителя.

Универсальную (она возникает у всех патентообладателей) упущенную выгоду составляют недополученные роялти. Нормальное развитие гражданско-правовых отношений предполагает, что субъект, который желает использовать чужой патентоохраняемый объект, должен обратиться к правообладателю за предоставлением лицензии. А правообладатель может назначить цену за выдачу такой лицензии. Таким образом, имущественные потери правообладателя могут быть выражены также в вознаграждении, которое он мог бы получить по лицензионному соглашению. Подобный вред присутствует во всех случаях нарушений исключительных прав.

В доктрине некоторые ученые квалифицируют подобные предполагаемые роялти в качестве так называемых реституционных убытков. Отмечается, что при выплате разумных роялти ответчик осуществляет реституцию своего неосновательного обогащения. Однако такой вывод опровергается тем фактом, что подобная мера доступна в том числе тогда, когда ответчик не получает какой-либо прибыли от использования объекта интеллектуальной собственности. Другие ученые отмечают, что подобные убытки не являются ни компенсационными, ни реституционными, а монетизируют ценность права, которое было нарушено. Подобный подход является отчасти верным.

На основе анализа правоприменительной практики может сложиться впечатление, что патентообладателям не составляет особого труда взыскать существенную сумму упущенной выгоды в виде недополученных роялти. На деле все значительно сложнее. Основной вопрос, какие еще доказательства, помимо ранее выданных им лицензий, правообладатель может представить для обоснования суммы недополученных роялти?

Рассматриваемые имущественные потери (в отличие от недополученных доходов от реализации продукта) являются универсальными для всех правообладателей. Между тем далеко не все патентоохраняемые разработки становились объектами лицензирования, а сам по себе факт неучастия правообладателя в лицензионном процессе не говорит об отсутствии у разработки существенной ценности. Вполне вероятна обратная ситуация: ценность патентоохраняемого объекта настолько велика, что большинство участников рынка (в том числе нарушитель) не обладают средствами для получения на него лицензии.

Правообладателем могут вестись переговоры с иностранным инвестором. Либо его бизнес-модель в принципе не предполагает выдачи лицензии. Кроме того, цена ранее выданных правообладателем лицензий может быть существенно занижена либо, наоборот, завышена. Даже если не брать в расчет недобросовестные стратегии, многое может зависеть от бизнес отношений сторон (включая аффилированность), переговорных позиций, рыночной конъюнктуры на момент заключения договора.

В целом судам ничего не мешает учесть данные обстоятельства при расчете упущенной выгоды в виде недополученных роялти – все же последние должны устанавливаться на момент незаконного использования. Однако на практике суды еще далеки от этого.

До сих пор у российских судов был лишь один ориентир, который они готовы учитывать при установлении недополученных правообладателем роялти, – цена ранее выданных патентообладателем лицензий. Полноценного теста (подобного тем, что существуют в западных правопорядках), позволяющего учесть разнообразные обстоятельства, выработано не было. Подобный подход, безусловно, ставит правообладателей в неравное положение. Получается, что степень защиты их прав зависит от выбранной ими стратегии коммерциализации объекта.

Как было отмечено ранее, ст. 15 ГК РФ позволяет правообладателю взыскать с нарушителя не только собственные имущественные потери, но и доходы, полученные ответчиком вследствие нарушения. Как указывается в доктрине, по своей природе данный институт не является разновидностью убытков, а представляет собой санкцию особого рода, в некотором смысле близкую режиму неосновательного обогащения.

Стоит, однако, сказать, что в настоящее время у судов отсутствует четкое понимание природы данного института. Они смешивают его с упущенной выгодой в виде не полученных нарушителем доходов и, как следствие, требуют от истца доказать возможность получения им соответствующих доходов. Если правообладателю удается доказать то, что выход на рынок нарушителя мог привести к уменьшению спроса на его продукцию, проблем с взысканием полученных нарушителем доходов не возникает.

По своему содержанию данный способ защиты – взыскание доходов нарушителя – ближе к взысканию неосновательного обогащения. Собственно, указанные доходы именно такое обогащение и представляют. Между тем с позиции своего воздействия на нарушителя (в функциональном смысле) рассматриваемый механизм представляет собой меру штрафного характера.

С нарушителя может быть взыскана сумма, существенно превосходящая понесенные правообладателем убытки. На практике это может быть связано, во-первых, со сложностью доказывания таких убытков. Во-вторых, с тем, что в определенных ситуациях прибыль нарушителя объективно будет намного выше, чем понесенные правообладателем убытки (ранее нами были уже рассмотрены подобные ситуации).

Особенно иллюстративна в данном случае ситуация, когда сам патентообладатель не использовал свое изобретение, а нарушитель производил на основе такого решения коммерчески привлекательный инновационный продукт.

Таким образом, патентообладатель, чьи права были нарушены, теоретически может взыскать как упущенную выгоду в виде недополученной прибыли и (или) недополученных роялти, так и доходы, полученные ответчиком от использования патентоохраняемого объекта. Последняя мера в таком случае служит не восстановлению имущественного положения правообладателя, компенсации его потерь, а выполняет карательно превентивную функцию, делая для нарушителей (в том числе потенциальных) крайне невыгодным использование чужих объектов интеллектуальной собственности.

При условии его эффективного функционирования данный механизм может выступать серьезным дестимулом для будущих нарушений исключительных прав. Он исключает ситуацию выгодного незаконного использования чужого патентоохраняемого объекта. Как справедливо было отмечено А.Г. Карапетовым, «когда позитивное право объявляет, что оно будет защищать частные права исключительно в рамках модели полной компенсационной защиты, оно фактически дает претенденту на соответствующее право (нарушителю) принудительный выкуп данного права у правообладателя».

В то же время в патентном праве институт принудительного лицензирования рассматривается в качестве экстраординарной меры. Для его применения необходимо, во-первых, чтобы правообладатель реализовывал свое исключительное право в противоречии с его институциональным назначением. Во-вторых, требуется наличие существенного общественного интереса.

Важно при этом понимать, что на некоторых рынках (например, фармацевтическом) наложение на пользователя (принудительного лицензиата или нарушителя) обязанности выплатить предполагаемые роялти за использование в любом случае не сможет компенсировать правообладателю потерю его эксклюзивности на рынке. В такой ситуации установление сугубо компенсаторно-восстановительных механизмов воздействия на нарушителя является неверным решением для патентной сферы.

Нельзя не заметить, что сейчас в подавляющем большинстве случаев правообладатели выбирают один из способов расчета имущественных потерь или доходов нарушителя, не требуя сложить разные виды убытков. Из этого можно сделать два вывода. Во-первых, их в принципе устраивает подобный подход, при котором необходимо доказывать только один набор обстоятельств для конкретного вида убытков/доходов нарушителя. Хотя каждый из подобных способов в целом способен компенсировать правообладателю (если не брать во внимание некоторые проблемы судебной практики) его потери.

Во-вторых, правообладатели интуитивно чувствуют, что суды не готовы взыскивать убытки и доходы нарушителя кумулятивно. Весьма демонстративны в этом аспекте рассмотренные выше споры, в которых суды запутались в условиях взыскания упущенной выгоды по абз. 1 и 2 п. 2 ст. 15 ГК РФ, не увидев здесь двух самостоятельных механизмов защиты.

Как было отмечено выше, возможность взыскания полученных доходов выступает дестимулом для незаконного использования чужих патентоохраняемых объектов. Вполне очевидно, что подобную функцию данный институт будет осуществлять только по отношению к тем, кто сознательно намеревается использовать чужой патентоохраняемый объект или хотя бы не предпринимает минимальных мер к тому, чтобы действовать правомерно (допускает грубую неосторожность).

Сумму иска устанавливает истец, но суд может удовлетворить требование лишь в части, исходя из характера нарушения. Для того чтобы получить минимальную компенсацию, истцу достаточно доказать лишь факт нарушения. Обосновывать убытки не требуется. Однако если патентообладатель рассчитывает на сколько-либо значительную компенсацию, он должен представить суду документы, экономические расчеты и иные доказательства, указывающие на предполагаемый количественный объем выпуска контрафактного товара за определенный промежуток времени.

Как разъяснено в п. 61 Постановления № 10: «Заявляя требование о взыскании компенсации в размере от десяти тысяч до пяти миллионов рублей, определяемом по усмотрению суда, истец должен представить обоснование размера взыскиваемой суммы, подтверждающее, по его мнению, соразмерность требуемой им суммы компенсации допущенному нарушению, за исключением требования о взыскании компенсации в минимальном размере».

При этом подчеркивается, что суды могут учитывать обстоятельства, связанные с объектом нарушенных прав, характер допущенного нарушения, срок незаконного использования результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации, наличие и степень вины нарушителя (в том числе носило ли нарушение грубый характер, допускалось ли оно неоднократно), вероятные имущественные потери правообладателя, являлось ли использование результатов интеллектуальной деятельности или средств индивидуализации, права на которые принадлежат другим лицам, существенной частью хозяйственной деятельности нарушителя, и принимает решение исходя из принципов разумности и справедливости, а также соразмерности компенсации последствиям нарушения (п. 62 Постановления № 10). Следует признать, что в настоящее время единообразного подхода к расчету компенсации в твердой сумме выработано не было.

Определение размера взыскиваемой в пользу правообладателя суммы во многом зависит от оценки правового конфликта конкретным судьей. Впрочем, большинство судов субъектов склонны все же к тому, чтобы снижать размер компенсации. Существенная компенсация (в том числе максимальная) может быть взыскана, по сути, только в одном случае, когда в деле есть косвенные доказательства (показания сотрудников, фото со склада, данные с сайта отдельные заключенные нарушителем договоры и т.п.) того, что ответчик производил дорогостоящие контрафактные продукции в существенном объеме.

Если правообладатель может доказать упущенную выгоду и (или) полученные нарушителем доходы, то целесообразнее предъявить требование о взыскании убытков на основании ст. 15 ГК РФ. Во-первых, понесенные патентообладателем убытки могут существенно превосходить верхний предел компенсации – 5 млн. руб.

Во-вторых, суды не смогут снизить полученную сумму на основании таких показателей, как непродолжительный характер нарушения, совершение его впервые и др.

Особенность компенсации в том, что суды могут зачесть различные параметры нарушения, не связанные непосредственным образом с размером понесенных патентообладателем убытков, в сторону как увеличения, так и снижения размера подлежащей взысканию выплаты.

На практике на выплату такой компенсации до сих пор могла рассчитывать только правообладатели, представившие суду примеры ранее заключенных ими договоров простой лицензии. Если подобные лицензии ранее не выдавались правообладателем, суды отказывают в удовлетворении требования о взыскании заявленной компенсации даже при доказанности факта нарушения.

В последнее время суды стали признавать, что простая лицензия является не единственным ориентиром при установлении стоимости права на использование. Могут учитываться также и иные доказательства. Так, при рассмотрении одного из дел о защите прав на товарный знак Суд по интеллектуальным правам сделал вывод, что при расчете стоимости права на использование суд может учесть цену исключительной лицензии.

При этом должна быть сделана поправка в цене на исключительное и неисключительное использование. Также Суд по интеллектуальным правам констатировал, что правообладатель может определить размер компенсации, не только исходя из цены обычно заключаемых им договоров простых лицензий, но и иным способом. Подобный подход нашел отражение и в Постановлении № 10.

Как разъяснил Пленум, истец, заявляя требование о взыскании компенсации в двукратном размере стоимости права использования патентоохраняемого объекта, должен представить расчет и обоснование взыскиваемой суммы, а также документы, подтверждающие стоимость права использования. В случае невозможности представления доказательств истец вправе ходатайствовать об истребовании таких доказательств у ответчика или третьих лиц.

Если правообладателем заявлено требование о выплате компенсации в двукратном размере стоимости права использования патентоохраняемого объекта, то определение размера компенсации осуществляется исходя из цены, которая при сравнимых обстоятельствах обычно взимается за правомерное их использование тем способом, который использовал нарушитель.

Нетрудно заметить, что Верховный Суд не ограничил круг предоставляемых истцом документов, обосновывающих заявленную стоимость права использования, ранее заключенными им лицензионными договорами в отношении спорного патентоохраняемого объекта. Проблема, однако, в том, что Пленум использовал лишь общие формулировки, и полноценного «теста», позволяющего определить ценность исключительного права, им предложено не было.

Так, непонятно, какие еще документы, помимо ранее заключенных лицензионных договоров, может представить правообладатель – истец. Может ли это быть, в частности, заключение специализированного оценщика? Непонятно, какие именно обстоятельства будут признаваться сопоставимыми, учитывая, что патентоохраняемые объекты являются по своей правовой природе уникальными.

Нельзя не задаться также вопросом относительно того, должны ли суды учитывать при расчете компенсации в двукратном размере стоимости права на использование обстоятельства, которые подлежат учету (в соответствии с п. 62 Постановления № 10) при расчете компенсации в твердой сумме. В том числе речь идет об обстоятельствах, связанных с объектом нарушения, характере допущенного нарушения, сроке незаконного использования патентоохраняемого объекта, наличии и степени вины нарушителя.

В Постановлении Пленума данные обстоятельства рассматриваются в п. 62, посвященном компенсации, рассчитываемой в твердой сумме. О необходимости их учета при взыскании компенсации в кратной сумме ничего не говорится. Такой подход не представляется оправданным.Так, срок незаконного использования патентоохраняемого объекта непосредственно влияет на размер упущенной выгоды – недополученных правообладателем роялти.

Если лицензиат получил возможность производить станки в промышленном масштабе с целью их последующей продажи, тогда при установлении размера компенсации, рассчитываемой в зависимости от стоимости права на использование, также характер незаконного использования патентоохраняемого объекта не может игнорироваться. Отдельного внимания в рассматриваемом аспекте заслуживает критерий вины нарушителя. Российский механизм возмещения потерь, связанных с незаключением лицензионного договора, всегда предполагает штрафной характер (на это указывает двойной размер).

В ситуации, когда речь идет об умышленном нарушении исключительного права, подобный подход представляется оправданным. При установлении компенсации в размере однократной ставки роялти участникам рынка было бы невыгодно обращаться к правообладателю за выдачей лицензии. При наличии заинтересованности в конкретном патентоохраняемом объекте им было бы проще начать использовать обозначение и (в случае предъявления к нему иска) выплатить роялти по решению суда, чем вести с правообладателем переговоры о выдаче лицензии.

Применяемые меры ответственности должны в таком случае стимулировать участников оборота вести переговоры ex ante, делая для них невыгодным несанкционированное использование патентоохраняемого объекта. Однако в случае, когда речь идет о неумышленном нарушении (как минимум когда отсутствует даже грубая неосторожность), достаточным представляется взыскание одинарного размера предполагаемых роялти – компенсационных убытков.

Как отмечается в зарубежной доктрине, в случаях невиновного нарушения убытки за прошлый период должны быть строго ограничены лицензионным платежом, о котором стороны договорились бы в рамках подлинно предполагаемых гипотетических переговоров. Этот роялти является наилучшей оценкой истинной ценности запатентованного изобретения и представляет собой оптимальный компромисс между стимулами изобретателей к изобретениям и стимулами фирм для разработки новых продуктов.

К сожалению, в Постановлении № 10 в принципе остался открытым вопрос относительно возможности снижения компенсации, взыскиваемой в двукратном размере стоимости права на использование или двукратном размере стоимости контрафакта, экземпляров произведения. При этом указано лишь на одно возможное основание для снижения компенсации – множественности нарушения: один субъект одним действием нарушил исключительные права на несколько объектов интеллектуальной собственности либо совершил несколько нарушений в отношении одного и того же объекта интеллектуальной собственности.

В таком случае – большой вопрос, можно ли снижать компенсацию, рассчитываемую в двукратном размере стоимости права на использование, в ситуациях, не связанных с множественностью нарушения. Исходя из вышесказанного, ответ на данный вопрос должен быть положительным. Но буквальное толкование текста Постановления № 10 указывает на то, что ситуация множественности – единственная, при которой суд допустил снижение компенсации.