Продажа бизнеса в рамках внешнего управления

В целях пресечения описанных выше злоупотреблений Закон 2002 г. ввел обязательное требование: инициатива в продаже бизнеса в течение внешнего управления должна исходить от учредителей (участников) юридического лица – должника. То есть в план внешнего управления такое мероприятие может быть включено только на основании ходатайства органа управления должника, компетентного в соответствии с корпоративными нормами принимать подобные решения (в силу п. 2 ст. 94 Закона указанные вопросы относятся к числу вопросов сохраненной компетенции органов управления должника).

Предприятие (бизнес, имущественный комплекс) – наиболее важный объект, принадлежащий должнику; ученые подчеркивают значимость правильность определения его состава.

В.В. Витрянский предлагает дополнить существующее регулирование продажи бизнеса должника, т.к. в настоящее время бывает сложно разграничить сделку по продаже предприятия и обычную сделку по продаже части имущества должника, при этом “в качестве одного из признаков продажи именно предприятия (бизнеса) должника можно было бы предложить наличие реальной возможности выделить из всех обязательств должника обязательства, связанные исключительно с деятельностью соответствующего комплекса имущества, используемого для предпринимательской деятельности”.

Очевидно, реализация имущества в рамках внешнего управления должна соответствовать целям внешнего управления, т.е. необходимо обосновать, что в результате будет восстановлена платежеспособность. Это означает, что от продажи бизнеса должник получит достаточно средств, во-первых, для удовлетворения всех требований кредиторов; во-вторых, для продолжения функционирования.

Последний аспект на практике, к сожалению, нередко не учитывается (поскольку Закон соответствующего требования к плану внешнего управления не предъявляет); в результате нередко складывается следующая практическая ситуация: управляющий реализует имущество, удовлетворяет требования кредиторов, а затем заявляет о невозможности достижения целей внешнего управления и необходимости признания должника банкротом.

Либо – как вариант – реализовав имущество и полностью удовлетворив все имеющиеся требования кредиторов, управляющий заявляет о достижении целей внешнего управления, конкурс прекращается, юридическое лицо остается существовать, но не может функционировать.

Такую ситуацию (когда мероприятия по реализации имущества проведены без учета реальной экономической ситуации, вследствие чего у должника нет просроченной задолженности, но нет и имущества, и производства) ученые называют “ликвидацией без ликвидации”, когда “то, что осталось от предприятия, может существовать годами или потребовать через три месяца введения конкурсного производства и уже официальной ликвидации”.

При этом не учитываются интересы кредиторов, не являющихся конкурсными – тех, срок исполнения требований которых еще не наступил, и тех, кто не заявил свои требования управляющему.

Представляется необходимым включить в Закон нормы, в соответствии с которыми установить условия продажи бизнеса: продажа бизнеса допускается, только если экономический анализ позволяет прийти к выводу, что вырученные средства позволят должнику не только рассчитаться с кредиторами, но и продолжить функционирование.

Если это невозможно, то восстанавливать платежеспособность юридического лица следует иными (нежели продажа бизнеса) способами, либо осуществлять продажу бизнеса на стадии конкурсного производства, когда сроки исполнения всех обязательств должника считаются наступившими.

Российское гражданское законодательство исходит из понимания термина “предприятие” как субъекта правоотношений (унитарное предприятие), так и объекта (имущественный комплекс). В соответствии с классической концепцией (к реализации которой стремится наше законодательство, ограничивая круг предприятий-субъектов) “предприятие не является юридическим лицом: имущество предприятия принадлежит либо физическому лицу – собственнику капитала данного предприятия, либо юридическому лицу – компании, которая создала данное предприятие”.

За рамки настоящей работы выходит исследование сущности предприятия как имущественного комплекса; на связанных с этим вопросах мы остановимся только в контексте продажи предприятия в рамках внешнего управления.

Регулируя продажу бизнеса, Закон (хоть и в меньшей степени, чем Закон 1998 г.) демонстрирует весьма односторонний подход – исходя из анализа его норм, можно сделать вывод о том, что Закон подразумевает возможность существования у должника только одного бизнеса (подобный подход в определенной степени характерен и для ГК РФ).

Эту особенность отмечают ученые: “Анализ п. 9-11 ст. 86 Закона показывает, что под продажей предприятия авторами Закона понималась продажа всех предприятий должника”.  На самом же деле у должника может быть несколько бизнесов, некоторые из которых более или менее хорошо функционируют и могут представлять интерес для кредиторов.

Так, одним из недостатков норм Закона, на наш взгляд, следует считать формулировку ч. 1 п. 3 ст. 110 (которая дословно повторила ч. 2 п. 1 ст. 86 Закона 1998 г.): “При продаже предприятия отчуждаются все виды имущества, предназначенного для осуществления предпринимательской деятельности” – перед нами один из примеров того, что Закон предполагает наличие у должника только одного вида бизнеса.

Из буквального толкования данной нормы следует, что должник обязан продавать (а покупатель – покупать) только одновременно все свое имущество, даже если оно предназначено для осуществления совершенно разных видов деятельности, и для восстановления платежеспособности достаточно продать только один из бизнесов.

Конечно, мы можем говорить и в целом, что в процессе внешнего управления ставится цель спасения бизнеса должника вообще, и продажа одного из имущественных комплексов может привести к спасению как этого (проданного) бизнеса, так и всех остальных.

Если имущественный комплекс является единственным имуществом должника, то, прежде чем перейти к его продаже, целесообразно доказать, что предполагается выручить средства, достаточные для восстановления платежеспособности – эта мысль имеет важное практическое значение.

Бизнес – это имущественный комплекс (предприятие), состав которого определяет ст. 132 ГК РФ. В соответствии с этой статьей предприятие как объект гражданских правоотношений – совокупность прав и обязанностей, необходимых для осуществления предпринимательской деятельности.

В состав предприятия входят все виды имущества, предназначенные для его деятельности, включая земельные участки, здания, сооружения, оборудование, инвентарь, сырье, продукцию, права требования, долги, а также права на обозначения, индивидуализирующие предприятие, его продукцию, работы и услуги (фирменное наименование, товарные знаки, знаки обслуживания), и другие исключительные права. Продажа предприятия регламентируется § 8 гл. 30 ГК РФ. В соответствии с п. 3 ст. 559 ГК РФ не подлежат включению в состав предприятия права, основанные на разрешении (лицензии) осуществлять определенную деятельность.

Закон о банкротстве может иначе определять состав предприятия (это возможно, ибо названные нормы ГК РФ являются диспозитивными). Отличия проводятся по следующим параметрам.

Во-первых, в соответствии с п. 1 ст. 86 Закона в состав предприятия не включаются долги, т.е. денежные обязательства и обязательные платежи должника на дату принятия арбитражным судом заявления о признании должника банкротом. Таким образом, в конкурсном процессе продается предприятие, свободное от старых долгов – в этом состоит привлекательность для покупателя такой покупки.

Покупатель получает предприятие, обремененное только теми долгами, которые возникли в течение конкурсного процесса, т.е. связаны с поддержанием функционирования имущественного комплекса (это текущие требования, которые не вносятся в реестр и удовлетворяются по мере их возникновения; таких требований в составе бизнеса может быть очень немного, поскольку они подлежат удовлетворению по мере возникновения, по крайней мере, те из них, которые возникли в течение внешнего управления – подробнее об этом было сказано при рассмотрении исключений из принципа моратория).

Текущие кредиторы, чьи требования не были удовлетворены до продажи бизнеса, должны будут обращаться к покупателю бизнеса. При этом в Законе ничего не сказано о необходимости получать согласие таких кредиторов на перевод долга, из чего можно сделать практический вывод о применении общих правил ГК РФ.

Во-вторых, возникает проблема включения в состав бизнеса прав, основанных на лицензии на осуществление отдельных видов деятельности. Закон 1998 г. (в отличие от ныне действующего) отвечал на этот вопрос однозначно положительно, более того, в соответствии с ч. 3 п. 1 ст. 86 Закона 1998 г. в случае, когда основной вид деятельности должника осуществляется на основании разрешения (лицензии), покупатель предприятия приобретает преимущественное право на получение этой лицензии.

Очевидно, эта норма имеет значение в случаях, когда лицензия не может быть выдана любому субъекту, предоставившему в лицензирующий орган необходимые сведения. В качестве примера можно привести лицензию на пользование недрами. Закон 2002 г. о судьбе прав, основанных на лицензии, не упоминает, из чего мы делаем вывод о том, что они не включаются в состав бизнеса (в силу п. 3 ст. 559 ГК РФ), т.е. прекращаются (как права личные).

На мой взгляд, по своей сути права, основанные на лицензии, не являются правами личными, т.к. в подавляющем большинстве ситуаций лицензия может быть выдана любому субъекту, соответствующему определенным требованиям. Между тем рассматриваемые права (как сами по себе, так и в составе бизнеса) могут представлять значительную ценность и серьезно повышать стоимость бизнеса.

С практической точки зрения представляется целесообразным не исключать права, основанные на лицензии, из состава бизнеса, а реализовывать такой бизнес на закрытых торгах, в которых участвуют лица, имеющие аналогичные лицензии.
При определении состава предприятия возникает еще одна практическая проблема, связанная с судьбой имущественных прав из договоров, содержащих условие о непередаваемости их третьим лицам.

С одной стороны, ч. 1 п. 3 ст. 110 Закона говорит о том, что в состав бизнеса не включаются права и обязанности, которые “не могут быть переданы другим лицам”. С другой стороны, если относить к ним права, в собственном смысле личными не являющиеся, но о непередаваемости которых сказано в договоре, то это может открыть дорогу значительным злоупотреблениям. В качестве примера, иллюстрирующего описываемые проблемы, можно привести следующую ситуацию.

Привлекательность бизнеса должника определяется главным образом тем, что в его состав входят права аренды определенного имущества. При рассмотрении договора аренды выясняется, что он содержит положение, не допускающее передачу прав по договору третьим лицам. В случае исключения из состава предприятия указанных имущественных прав оно, скорее всего, не будет продано, что невыгодно ни кредиторам, ни должнику.

Между тем очевидно, что условие о непередаваемости прав может быть включено практически в любой договор практически в любой момент. Поскольку исключение указанных прав из состава имущественного комплекса весьма невыгодно кредиторам, представляется, что в конкурсном процессе целесообразно игнорировать волю кредиторов, выраженную в договоре, и включать в состав бизнеса указанные выше права, поскольку собственно личными они не являются.

Тем не менее на основании буквального толкования норм Закона может быть аргументирована и противоположная позиция. При продаже бизнеса применяется Закон “О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним” от 30 января 1998 г. N 122-ФЗ, в соответствии с которым регистрации подлежит договор купли- продажи; вступает в силу этот договор после осуществления регистрации.

Следует обратить внимание на то, что в качестве предприятия (а, следовательно, и недвижимости), может рассматриваться и такой имущественный комплекс, который не содержит в своем составе какой-либо недвижимости. То есть сделки купли-продажи такого бизнеса тоже подлежат регистрации, что представляется не вполне целесообразным.

Продажа бизнеса в ходе внешнего управления имеет интересную особенность, связанную с защитой работников юридического лица – должника. В силу ч. 3 п. 3 ст. 110 Закона (аналогичная норма была и в Законе 1998 г.) все трудовые договоры (контракты), действующие на момент продажи предприятия, сохраняют силу, вследствие чего права и обязанности работодателя переходят к покупателю предприятия.

Продажа бизнеса должна осуществляться с торгов, в качестве организаторов которых выступает внешний управляющий или привлеченная им специализированная организация. Последнее возможно только на основании решения собрания либо комитета кредиторов при отсутствии признаков заинтересованности в отношении должника либо внешнего управляющего. К сожалению, Закон ничего не говорит о заинтересованности в отношении одного из кредиторов, что влечет возникновение проблем на практике.

Поскольку речь идет о продаже имущества с торгов, очевидна необходимость применения к данным отношениям норм ст. 447-449 ГК РФ о заключении договора на торгах. Обращает на себя внимание некая коллизия между ч. 1 п. 6 ст. 110 Закона и п. 2 ст. 447 ГК РФ. Последний императивно предусматривает, что в качестве организатора торгов может выступать собственник вещи либо специализированная организация (очевидно, что ни тем, ни другим управляющий не является).

Торги должны проводиться в форме аукциона, продажа по конкурсу может быть установлена только Законом о банкротстве (например, из п. 2 ст. 175 Закона следует, что продажа бизнеса градообразующего должника в некоторых случаях осуществляется путем проведения конкурса).

Условия и порядок проведения торгов, разрабатываются собранием или комитетом кредиторов. При этом мы сталкиваемся с серьезной практической проблемой, связанной с разграничением компетенции собрания и комитета. Обязательным условием плана внешнего управления является разграничение компетенции по сделкам, к каковым разработка условий торгов не относится.

В результате крайне сложно будет квалифицировать ситуацию, когда управляющий, например, проигнорирует условия, предложенные собранием, и проведет торги, руководствуясь иными условиями, разработанными комитетом. Из буквального толкования Закона следует, к сожалению, что это вполне возможно.

Следует учесть, что кредиторы определяют начальную цену продажи на основании заключения независимого оценщика, привлеченного внешним управляющим; при этом начальная цена не может быть меньше минимальной (целесообразно, чтобы она была больше), установленной органом управления должника.

Размер задатка определяется не кредиторами, а управляющим, и в силу требования ч. 4 п. 5 ст. 110 Закона не превышать 20% начальной цены; продолжительность приема заявок не может быть менее 25 дней. Кроме того, кредиторы при разработке условий торгов связаны нормой ч. 3 п. 5 ст. 110 Закона, в соответствии с которой “условия проведения торгов должны предусматривать получение денежных средств от продажи предприятия не позднее чем за месяц до окончания срока внешнего управления”.

Обращает на себя внимание недостаток юридической техники конструкции данной нормы (в целом этот недостаток свойствен многим другим нормам Закона 2002 г., на что мы уже обращали внимание выше): установлена обязательность включения определенного параметра в условия торгов, а не обязательность соблюдения этого параметра вообще. В связи с этим возникают проблемы правовой квалификации ситуации, когда в условия торгов включен иной параметр (в данном случае иной срок получения средств от продажи) либо о нем не упоминается вовсе.

Вопрос-проблема: Следует ли в такой ситуации говорить о признании торгов недействительными, либо можно утверждать, что независимо от указания в условиях торгов средства должны быть получены не позднее чем за месяц до окончания срока внешнего управления?
Из соображений логики следует второй вариант; из буквального толкования норм Закона – первый. Соответственно, необходимо либо изменить рассматриваемую (и ей подобные) норму Закона, либо обосновывать необходимость толкования. Торги должны быть открытыми, если иное не предусмотрено Законом.

В частности, в силу ч. 2 п. 4 ст. 110 Закона 2002 г. на закрытых торгах продается бизнес, включающий в себя ограниченно оборотоспособное имущество (как отмечалось выше, то же целесообразно установить для бизнесов, включающих права, основанные на лицензии).

О проведении торгов не позднее чем за 30 дней до даты их проведения управляющий (либо организатор торгов) обязан опубликовать объявление в официальном издании государственного органа по делам о банкротстве и финансовому оздоровлению, а также в местном печатном органе по месту нахождения должника (кроме того, у субъекта, организующего торги, возникает право опубликовать объявление и в других изданиях).

Закон (в ч. 3 п. 6 ст. 110) определяет сведения, которые в объявлении должны содержаться обязательно; содержание некоторых из положений конкретизируется иными нормами ст. 110 Закона. При решении вопроса опубликования информации возникает проблема в ситуациях, когда внешнее управление было введено в соответствии с Законом 1998 г., а проводится после 3 декабря 2002 г. (вступления в силу Закона 2002 г.) в каком печатном издании публиковать сведения о ходе внешнего управления?

Выше мы подробно останавливались на причинах возникающих при ответе на этот вопрос проблем (и вариантах их решения); сейчас отметим только, что, согласно позиции ВАС РФ, выраженной в информационном письме N 4, вся информация по делам о банкротстве, рассматриваемым после 3 декабря 2002 г., публикуется в “Российской газете” (до определения Правительством РФ официального печатного органа) независимо от того, в соответствии с каким Законом рассматривается дело (как отмечалось, данная позиция практически целесообразна, но теоретически отнюдь не бесспорна).

Если в течение установленных сроков заявки отсутствовали либо была подана только одна заявка на проведение торгов, то торги признаются несостоявшимися и проводятся повторные торги (проводятся они и в случаях, когда предприятие продать не удалось).

Практическая проблема связана с тем, что Закон не отвечает на вопрос о необходимости публикации объявления о повторных торгах; более того, из контекста норм п. 7 ст. 110 Закона следует отрицательный ответ на этот вопрос. На наш взгляд, объявление делаться должно, т.к. это соответствует сути отношений.

Вопрос-проблема: Должны ли проводиться эти (третьи) торги, если данные анализа позволяют сделать вывод о неэффективности этого мероприятия? Представляется, что третьи торги проводятся, только если это целесообразно, хотя из буквального толкования императивной нормы ч. 3 п. 7 ст. 110 Закона может быть сделан и противоположный вывод (соответственно, необходимо внести в Закон изменения, дающие формальные основания исходить из соображений целесообразности, а не проводить третьи торги в любом случае).

Допускается снижение начальной цены для проведения третьих торгов (не ранее), однако не более чем на 10% от первоначально установленной, и цена не может быть менее минимальной, определенной органами управления должника. С практической точки зрения эта норма ч. 4 п. 7 ст. 110 Закона нуждается в уточнении с тем чтобы учитывать минимальную цену, установленную последним решением органов управления, принятом, возможно, после проведения предыдущих торгов.

Если и третьи торги не привели к продаже предприятия, то собрание (комитет) может установить иной порядок продажи с торгов, в том числе посредством публичного предложения, однако в любом случае стоимость бизнеса не может быть меньше минимальной, установленной органами управления (как отмечалось, возможность самих органов управления снизить цену представляется весьма спорной).

Продажа посредством публичного предложения предполагает заключение договора с лицом, которое в течение месяца после соответствующей публикации предложило наибольшую цену. Как видим, продажа бизнеса без проведения торгов в настоящее время невозможна. Это важная новелла Закона; Закон 1998 г. предусматривал, что в случае неудачи первых торгов управляющий либо спрашивает согласие собрания либо комитета кредиторов на осуществление продажи без торгов, либо (если согласия не дано) организует повторные торги.

При заключении договора купли-продажи предприятия без проведения торгов управляющий самостоятельно подыскивает покупателя и согласует с ним условия договора. И только в случае невозможности найти покупателя либо при отсутствии согласия кредиторов на продажу бизнеса без торгов управляющий может прийти к выводу о невозможности продажи имущественного комплекса и о целесообразности реализации имущества по частям.

В настоящее время такой вывод делается при неудаче всех торгов. Закон не позволяет ответить на вопрос об их возможном максимальном количестве, в связи с чем на практике возможны проблемы в ситуациях, когда управляющий проводит, например, восьмые торги в условиях явной нецелесообразности их проведения.

Если торги состоялись, то в день их проведения организатор торгов подписывает с победителем торгов протокол проведения торгов, который не имеет силу договора (т.е., по сути, такое положение не соответствует п. 5 ст. 448 ГК РФ). При продаже бизнеса во внешнем управлении – не более чем в течение 10 дней с даты проведения конкурса должен быть подписан договор купли- продажи предприятия; подписывается он только внешним управляющим (иной организатор торгов таких прав не имеет) и победителем торгов.

Задаток, внесенный победителем торгов, отказавшимся от подписания протокола или договора, утрачивается этим лицом и подлежит включению в имущественную массу должника за вычетом издержек организатора торгов на их проведение. Поскольку в таком случае имущество не будет продано, возможна организация управляющим следующих торгов.

После проведения торгов управляющий сравнивает количество полученных средств и размер обязательств должника. Закон 1998 г. в п. 9 ст. 86 устанавливал, что “в случаях, когда за счет вырученной от продажи предприятия суммы должник имеет возможность удовлетворить требования кредиторов в полном объеме, производство по делу о банкротстве подлежит прекращению арбитражным судом по заявлению внешнего управляющего”.

Данная формулировка не учитывает некоторые особенности положения должника, поэтому порождает множество проблем. Например, не ясно, на основании чего суд должен прекратить производство по делу о банкротстве – на основании заявления управляющего либо на основании осуществленных расчетов с кредиторами; не ясно, имеются ли в виду вообще все кредиторы, в том числе и с еще недействительными требованиями (срок исполнения которых не наступил), и не заявившие свои требования, либо только конкурсные кредиторы с установленными требованиями; не ясно, может ли быть прекращено производство, если после реализации имущественного комплекса у должника не осталось имущества вообще.

Анализ нормы п. 9 ст. 86 Закона 1998 г. (исходя, в том числе, и из ответов на поставленные выше вопросы) позволяет сделать вывод о том, что она содержит некое внутреннее противоречие, поскольку решение о прекращении производства по делу о банкротстве суд может вынести, если должник восстановил платежеспособность (т.е. имеет средства на дальнейшее функционирование, следовательно, сможет расплачиваться с контрагентами, срок исполнения требований которых еще не наступил), а не только может отдать все имеющиеся долги.

Закон 2002 г. рассматриваемую норму не сохранил, однако многие из поставленных вопросов возникать будут и сейчас, так как не установлено четких критериев восстановления платежеспособности.

Представляется, что суд не имеет права прекращать производство по делу о банкротстве, если не будет доказано, что должник сможет нормально работать, т.е. восстановил свою платежеспособность (что означает наличие у него средств на продолжение функционирования).

Если вырученной от продажи бизнеса суммы недостаточно для удовлетворения всех требований, управляющий может разработать условия мирового соглашения и предложить кредиторам его заключить. Это вполне логично, так как кредиторам может быть выгодно, не доводя должника до банкротства и ликвидации, получить определенное удовлетворение требований на стадии внешнего управления.

Однако совершенно нелогична норма ч. 2 п. 10 ст. 86 Закона 1998 г., императивно устанавливающая, что при недостижении мирового соглашения арбитражный суд по заявлению внешнего управляющего принимает решение о признании должника банкротом и об открытии конкурсного производства. Из буквального толкования этой нормы следует, что, во-первых, управляющий предлагать кредиторам мировое соглашение обязан; во-вторых, при его незаключении единственный вариант – банкротство должника. Между тем у должника могут быть в собственности как иные имущественные комплексы, так и иное имущество, которое можно реализовать.

В данном случае мы столкнулись с еще одним проявлением того, что Закон подразумевает возможность наличия у должника только одного имущественного комплекса, в который входит абсолютно все имущество должника. Закон 2002 г. подобной нормы не содержит, хотя общая направленность сохраняется, что сохраняет вероятность возникновения описанных проблем.

Более того, наиболее целесообразно предлагать к продаже имущественный комплекс (или один из них) на ранних стадиях внешнего управления, когда он еще обременен меньшим количеством долгов, а затем уже приступать к реализации другого имущества. Представляется необходимым закрепить в Законе, что продажа бизнеса может осуществляться независимо (в том числе одновременно) от продажи других бизнесов или отдельных видов имущества.