Правовая оценка рекламы

Войдя в нашу жизнь сравнительно недавно, реклама стремительно заполнила собой все возможные носители информации. Она встречается во всех средствах массовой информации, на личном и общественном транспорте, на одежде и туалетной бумаге. Не остался в стороне от ее внимания и Интернет. Реклама обрушивается на пользователей электронной почты и ICQ, посетителей сайтов и любителей чатов.

Следует заметить, что вся рассматриваемая деятельность (рассылки сообщений, текстовая и графическая реклама, показ баннеров) подпадает под действие Федерального закона от 18 июля 1995 г. № 108-ФЗ «О рекламе».

В соответствии с ним, реклама – это распространяемая в любой форме, с помощью любых средств информация о физическом или юридическом лице, товарах, идеях и начинаниях (рекламная информация), которая предназначена для неопределенного круга лиц и призвана формировать или поддерживать интерес к этим физическому, юридическому лицу, товарам, идеям и начинаниям и способствовать реализации товаров, идей и начинаний. Закон о рекламе распространяется на все виды рекламы кроме социальной и политической.

Законодательство о рекламе содержит жесткие требования по форме и содержанию рекламы. Так, например, не допускается:

1. Недобросовестная реклама, т.е. которая:

• дискредитирует юридических и физических лиц, не пользующихся рекламируемыми товарами;
• содержит некорректные сравнения рекламируемого товара с товаром (товарами) других юридических или физических лиц, а также содержит высказывания, образы, порочащие честь, достоинство или деловую репутацию конкурента (конкурентов);
• вводит потребителей в заблуждение относительно рекламируемого товара посредством имитации (копирования или подражания) общего проекта, текста, рекламных формул, изображений, музыкальных или звуковых эффектов, используемых в рекламе других товаров, либо посредством злоупотребления доверием физических лиц или недостатком у них опыта, знаний, в том числе в связи с отсутствием в рекламе части существенной информации.

2. Недостоверная реклама, т.е. в которой присутствуют не соответствующие действительности сведения в отношении:

• таких характеристик товара, как природа, состав, способ и дата изготовления, назначение, потребительские свойства, условия применения, наличие сертификата соответствия, сертификационных знаков и знаков соответствия государственным стандартам, количество, место происхождения;
• наличия товара на рынке, возможности его приобретения в указанных объеме, периоде времени и месте;
• стоимости (цены) товара на момент распространения рекламы;
• дополнительных условий оплаты;
• доставки, обмена, возврата, ремонта и обслуживания товара;
• гарантийных обязательств, сроков службы, сроков годности;
• исключительных прав на результаты интеллектуальной деятельности и приравненных к ним средств индивидуализации юридического лица, индивидуализации продукции, выполняемых работ или услуг;
• прав на использование государственных символов (флагов, гербов, гимнов), а также символов международных организаций;
• официального признания, получения медалей, призов, дипломов и иных наград;
• предоставления информации о способах приобретения полной серии товара, если товар является частью серии;
• результатов исследований и испытаний, научных терминов, цитат из технических, научных и иных публикаций;
• статистических данных, которые не должны представляться в виде, преувеличивающем их обоснованность;
• ссылок на какие-либо рекомендации либо на одобрение юридических или физических лиц, в том числе на устаревшие;
• использования терминов в превосходной степени, в том числе путем употребления слов «самый», «только», «лучший», «абсолютный», «единственный» и тому подобных, если их невозможно подтвердить документально;
• сравнений с другим товаром (товарами), а также с правами и положением иных юридических или физических лиц;
• ссылок на какие-либо гарантии потребителю рекламируемых товаров;
• фактического размера спроса на товар;
• информации о самом рекламодателе.

3. Неэтичная реклама, т.е. которая:

• содержит текстовую, зрительную, звуковую информацию, нарушающую общепринятые нормы гуманности и морали путем употребления оскорбительных слов, сравнений, образов в отношении расы, национальности, профессии, социальной категории, возрастной группы, пола, языка, религиозных, философских, политических и иных  убеждений физических лиц;
• порочит объекты искусства, составляющие национальное или мировое культурное достояние;
• порочит государственные символы (флаги, гербы, гимны), национальную валюту Российской Федерации или иного государства, религиозные символы;
• порочит какое-либо физическое или юридическое лицо, какую-либо деятельность, профессию, товар.

4. Скрытая реклама. Использование в радио-, теле-, видео-, аудио- и кинопродукции, а также в иной продукции и распространение иными способами скрытой рекламы, то есть рекламы, которая оказывает не осознаваемое потребителем воздействие на его восприятие, в том числе путем использования специальных видеовставок (двойной звукозаписи) и иными способами. Справедливости ради, надо сказать, что, не отрицая сам факт возможности существования «скрытой рекламы», ее применение на стандартном компьютере невозможно из-за существенных технических ограничении.

5. Реклама на иностранных языках. Нарушением этого запрета не является указание названия рекламируемого товара или производителя на иностранном языке, вошедшие в широкое употребление.

6. Реклама товаров, реклама о самом рекламодателе, если осуществляемая им деятельность требует специального разрешения (лицензии), но такое разрешение (лицензия) не получено.

7. Реклама товаров, запрещенных к производству и реализации в соответствии с законодательством Российской Федерации.

8. Реклама, побуждающая граждан к насилию, агрессии, возбуждающая панику, а также побуждающая к опасным действиям, способным нанести вред здоровью физических лиц или угрожающим их безопасности.

9. Реклама экстремистского характера. В соответствии с ФЗ от 25 июля 2002 г. № 114-ФЗ «О противодействии экстремистской деятельности» на территории Российской Федерации запрещаются издание и распространение печатных, аудио-, аудиовизуальных и иных материалов, содержащих «экстремистские материалы»25, а равно собственно экстремистская деятельность. Таковой является:

1) деятельность общественных и религиозных объединений, либо иных организаций, либо средств массовой информации, либо физических лиц по планированию, организации, подготовке и совершению действий, направленных на:

• насильственное изменение основ конституционного строя и нарушение целостности Российской Федерации;
• подрыв безопасности Российской Федерации;
• захват или присвоение властных полномочий;
• создание незаконных вооруженных формирований;
• осуществление террористической деятельности;
• возбуждение расовой, национальной или религиозной розни, а также социальной розни, связанной с насилием или призывами к насилию;
• унижение национального достоинства;
• осуществление массовых беспорядков, хулиганских действий и актов вандализма по мотивам идеологической, политической, расовой, национальной или религиозной ненависти либо вражды, а равно но мотивам ненависти либо вражды в отношении какой-либо социальной группы;
• пропаганду исключительности, превосходства либо неполноценности граждан по признаку их отношения к религии, социальной, расовой, национальной, религиозной или языковой принадлежности;

2) пропаганда и публичное демонстрирование нацистской атрибутики или символики либо атрибутики или символики, сходных с нацистской атрибутикой или символикой до степени смешения;

3) публичные призывы к осуществлению указанной деятельности или совершению указанных действий;

4) финансирование указанной деятельности либо иное содействие ее осуществлению или совершению указанных действий, в том числе путем предоставления для осуществления указанной деятельности финансовых средств, недвижимости, учебной, полиграфической и материально-технической базы, телефонной, факсимильной и иных видов связи, информационных услуг, иных материально-технических средств.

10. Реклама, побуждающая к действиям, нарушающим природоохранное законодательство.

11. Реклама отдельных видов продукции при определенных обстоятельствах, например:

1) алкогольных напитков, табака и табачных изделий, если

• содержит демонстрацию процессов курения и потребления алкогольных напитков, а также создает впечатление, что употребление алкоголя или курение имеет важное значение для достижения общественного, спортивного или личного успеха либо для улучшения физическою или психического состояния;
• дискредитирует воздержание от употребления алкоголя или от курения, содержит информацию о положительных терапевтических свойствах алкоголя, табака и табачных изделий и представляет их высокое содержание в продукте как достоинство;
• обращена непосредственно к несовершеннолетним, а также использует образы физических лиц в возрасте до 35 лет, высказывания или участие лиц, пользующихся популярностью у несовершеннолетних и лиц в возрасте до 21 года;

2) медикаментов, изделий медицинского назначения, медицинской техники при отсутствии разрешения на их производство и (или) реализацию, а также реклама методов лечения, профилактики, диагностики, реабилитации при отсутствии разрешения на оказание таких услуг. Кроме того:

• лекарственных средств, отпускаемых только по рецепту врача;
• лекарственных средств при их несоответствии фармакологическим данным, полученным при клинических исследованиях лекарственных средств, или требованиям государственного стандарта;
• представляя лекарственное средство как уникальное, наиболее эффективное, наиболее безопасное, исключительное по отсутствию побочных эффектов;
• вводящая в заблуждение относительно состава, происхождения, новизны или патентованности лекарственного средства;
• подрывающая репутацию предприятий – производителей лекарственных средств, веру потребителей в действие лекарственных средств;
• использующая сравнение с другими лекарственными средствами в целях усиления рекламного эффекта;
• создающая впечатление ненужности медицинских консультаций или хирургических операций;
• содержащая утверждение о том, что действие лекарственного средства гарантировано.

3) всех видов оружия, вооружения и военной техники, за исключением рекламы боевого и служебного оружия, вооружения и военной техники, внесенных в перечень продукции военного назначения, экспорт и импорт которой в Российской Федерации осуществляются по лицензиям, а также разрешенного гражданского оружия, в том числе охотничьего и спортивного.

Вообще, специальное законодательство предусматривает и другие ограничения для рекламы отдельных видов товаров и услуг. Поэтому в каждом конкретном случае, необходимо учитывать как общие, так и специальные нормы.

12. Реклама отдельных субъектов предпринимательской деятельности с нарушением установленных правил. Например, при производстве, размещении и распространении рекламы финансовых (в том числе банковских), страховых, инвестиционных услуг и иных услуг, связанных с пользованием денежными средствами юридических и физических лиц, а также ценных бумаг:

1.  приводить в рекламе количественную информацию, не имеющую непосредственного отношения к рекламируемым услугам или ценным бумагам;
2. гарантировать размеры дивидендов по простым именным акциям;
3. рекламировать ценные бумаги до регистрации проспектов их эмиссий;
4. представлять любого рода гарантии, обещания или предположения о будущей эффективности (доходности) деятельности, в том числе путем объявления роста курсовой стоимости ценных бумаг;
5. умалчивать хотя бы об одном из условий договора, если в рекламе сообщается об условиях договора;
6. предлагать в любой форме неограниченному кругу лиц ценные бумаги, выпуск которых не прошел государственную регистрацию, ценные бумаги, публичное размещение которых запрещено или не предусмотрено законодательством, а также документов, удостоверяющих денежные и иные обязательства, но при этом не являющихся ценными бумагами в соответствии с законодательством Российской Федерации;
7. предлагать неограниченному кругу лиц ценные бумаги эмитентов, не раскрывающих информацию в объеме и порядке, которые предусмотрены ФЗ «О рынке ценных бумаг»;
8. указывать недостоверную информацию о своей деятельности, о видах и характеристиках ценных бумаг, предлагаемых к покупке или продаже либо другим сделкам с ними и условиях этих сделок, и другую информацию, направленную на обман или введение в заблуждение владельцев и других участников рынка ценных бумаг;
9. указывать на действительные либо мнимые недостатки профессиональных участников рынка ценных бумаг, занимающихся аналогичной деятельностью, или эмитентов, выпускающих аналогичные ценные бумаги.
10. публично гарантировать данные о доходности ценной бумаги, ее обеспеченности по сравнению с другими ценными бумагами или иными финансовыми инструментами, а также сообщать заведомо ложную или недостоверную информацию, способную повлечь либо повлекшей заблуждение потенциальных владельцев относительно приобретаемых ценных бумаг.

13.Распространение в компьютерных сетях сведений о способах, методах разработки, изготовления и использования, местах приобретения наркотических средств, психотропных веществ и их прекурсоров, пропаганда каких-либо преимуществ использования отдельных наркотических средств, психотропных веществ, их аналогов и прекурсоров.

К распространению рекламы предъявляются и другие требования, например, если деятельность рекламодателя подлежит лицензированию, в рекламе должны быть указаны номер лицензии и наименование органа, выдавшего эту лицензию, а реклама товаров, подлежащих обязательной сертификации, должна сопровождаться пометкой «подлежит обязательной сертификации». В законодательстве указана и иная информация, которая в том или ином случае должна быть представлена посетителю (например, для сайтов электронных витрин (магазинов), такая информация содержится в законе «О защите прав потребителей»).

Вообще, законодательство содержит жесткие требования к рекламе как по форме, так и по содержанию. Безупречное соблюдение законодательства, особенно в Интернете, не легко. Во-первых, законодательство предусматривает ограничения по аудитории (несовершеннолетие).

Во-вторых, по времени показа (отдельные виды продукции и услуг допустимо рекламировать только в ночное время (по местному времени), что технически не просто, особенно для баннерных сетей с охватом пользователей нескольких стран). В-третьих, законодательство разных стран предъявляет разные требования к рекламе и ее распространению, что также необходимо учитывать. В-четвертых, деятельность немногих отечественных сетевых рекламе распространителей надлежащим образом легализована.

В то же время, следует заметить, что в последнее время идет процесс коррекции интернет-рекламы с учетом требований законодательства. Обусловлено это не страхом ответственности, а необходимостью поддержания репутации, которая имеет все более и более важное значение в условиях стремительного разрастания рынка интернет-рекламы. В частности, баннерные сети ужесточают требования к сайтам-участникам и самим баннерам.

Наиболее цивилизованные баннерные сети не допускают к участию ни баннеры, ни сайты:

• содержащие рекламу сайтов, нарушающих сетевой этикет, несущих безнравственное содержание или нарушающих действующее законодательство, а равно являющиеся таковыми;
• непристойного содержания;
• пропагандирующие насилие, расовую ненависть или наркотики;
• содержащие ненормативную лексику;
• водящие пользователя в заблуждение (например, с элементами интерфейса операционных систем – кнопки, выпадающие меню, титульные строки окон и прочее).

В соответствии с законом, рекламопроизводитель обязан своевременно информировать рекламодателя о том, что соблюдение требований последнего при производстве рекламы может привести к нарушению законодательства о рекламе.

Если рекламодатель, несмотря на своевременное и обоснованное  предупреждение рекламопроизводителя, не изменит свое требование (требования) к рекламе, либо не представит по требованию рекламопроизводителя документальное подтверждение достоверности предоставляемой для производства рекламы информации, либо не устранит иные обстоятельства, которые могут сделать рекламу ненадлежащей, рекламопроизводитель вправе в установленном порядке расторгнуть договор и потребовать полного возмещения убытков, если договором не предусмотрено иное.

Кроме того, если деятельность рекламодателя подлежит лицензированию, то при рекламе соответствующего товара, а также при рекламе самого рекламодателя, последний обязан предоставлять, а рекламопроизводитель и рекламораспространитель обязаны требовать предъявления соответствующей лицензии либо ее надлежаще заверенной копии.

Вообще, по общему правилу, рекламодатель несет ответственность за нарушение законодательства о рекламе в части содержания информации, предоставляемой для создания рекламы, если не доказано, что указанное нарушение произошло по вине рекламопроизводителя или рекламораспространителя.

Рекламопроизводитель несет ответственность за нарушение законодательства о рекламе в части оформления, производства, подготовки рекламы, а рекламораспространитель в части, касающейся времени, места и средств размещения рекламы.

Конкретная ответственность за нарушение законодательства о рекламе предусмотрена гражданским, административным и уголовным законодательством.

Во-первых, лица, права и интересы которых нарушены в результате ненадлежащей рекламы, вправе обратиться в установленном порядке в суд, арбитражный суд с исками, в том числе с исками о возмещении убытков, включая упущенную выгоду, возмещении вреда, причиненного здоровью и имуществу, компенсации морального вреда, публичном опровержении ненадлежащей рекламы.

Во-вторых, ненадлежащая реклама, или отказ от контррекламы влекут административную ответственность в виде предупреждения или штрафа в размере до 200 МРОТ.

В-третьих, Федеральный антимонопольный орган (его территориальные органы) вправе налагать штрафы на рекламодателей, рекламопроизводителей и рекламо-распростраиителей за неисполнение в срок предписаний о прекращении нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе и решений об осуществлении контррекламы в размере до 5000 МРОТ.

В-четвертых, ответственность за нарушение рекламодателем, рекламо-производителем или рекламораспространителем законодательства о рекламе (ненадлежащая реклама или отказ от контррекламы) предусмотрена ст. 14.3 КоАП РФ. Как особый случай нарушения – пропаганда либо незаконная реклама наркотических средств, психотропных веществ или их прекурсоров влечет ответственность по ст. 6.13 КоАП РФ.

Действующий Уголовный кодекс также предусматривает ответственность за нарушение законодательства о рекламе. Например, в ст. 182 «Заведомо ложная реклама» (использование в рекламе заведомо ложной информации относительно товаров, работ или услуг, а также их изготовителей (исполнителей, продавцов), совершенное из корыстной заинтересованности и причинившее значительный ущерб) и в ст. 242 «Незаконное распространение порнографических материалов или предметов» (незаконные изготовление в целях распространения или рекламирования, распространение, рекламирование порнографических материалов или предметов, а равно незаконная торговля печатными изданиями, кино- или видеоматериалами, изображениями или иными предметами порнографического характера).

В заключение хочется отметить, что, несмотря на большой объем ограничений, предусмотренных законодательством о рекламе, полноценного регулирования интернет-рекламы нет. Прежде всего потому, что оно разрабатывалось без учета специфики этого вида рекламы.

Кроме того, дисбаланс регулирования получается из-за того, что законодательство в ряде случае содержит нормы ориентированные только на определенные виды СМИ (ТВ, радио, печатные издания), упуская «иные виды» (интернет-рекламу), а применение законодательства по аналогии не всегда адекватно обстоятельствам.