Изучение судейского усмотрения в зарубежной науке права и социологии

Остановимся на исследовании усмотрения (discretio) зарубежной наукой права и социологией. Иностранными учеными изучаются как усмотрение субъектов, вступающих в различные правовые отношения между собой, так и усмотрение должностных лиц, в рамках которого выделяется судейское усмотрение.

Во-первых, ряд иностранных ученых-правоведов акцентируют внимание на концепции усмотрения, исследуют его взаимосвязи с юридическими нормами и степень, с которой нормы права влияют на усмотрение. Подобный объем изучения связан с тем, что усмотрение интересует зарубежную правовую науку именно с точки зрения соотношения discretio со сводом юридически закрепленных правил, «когда лицо вправе принять решение, устанавливающее некие стандарты поведения»,

Во-вторых, некоторые представители зарубежной юридической науки рассматривают усмотрение в качестве проблемы правовой и публичной политики и, соответственно, как потенциал или для неправосудия или для общественного прогресса.

Интерес зарубежных социологов к усмотрению состоит в изучении применения юридических норм в целях определения, каким образом правовые нормы должны – или не должны – быть воплощены в юридическое действие. Социологи рассматривают усмотрение не столько с точки зрения взаимоотношения с юридическими нормами, сколько с позиции выбора варианта поведения при обстоятельствах, которые не предусмотрены юридическими нормами.

Они акцентируют внимание на процессе вынесения решения, а не на усмотрении. Многие социологи наряду с учеными-правоведами рассматривают проблему роли права в обществе. Но там, где юристы размышляют о роли юридических норм в процессе достижения определенной правом цели, результата, социолога говорят о целях вынесения решения.

Рассмотрим их последовательно.

1. Определение понятия «усмотрение». Многие иностранные авторы уделяют существенное внимание определению усмотрения. Проанализируем подобные исследования, используя материал, предложенный Д. Галлиганом (D.J. Galligan).

Р. Дворкин (R.M. Dworkin) придерживается мнения, согласно которому усмотрение – это сравнительная категория, вытекающая из содержания юридической нормы и существующая только «как область, открытая близлежащим понятием ограничения».

Д. Гашшгаи (DJ. Gffi) полагает, что метафора Р. Дворкина (R.M. Dworidn) о пончике, ка» которого является усмотрением, а края – его ограничениями, мшит обманчиво передавать отражение различий между усмотрением ж нормами права, которые трудно выявить, когда правовые нормы имеют пробелы или неопределенны, абстрактны или етюдаиояин.

Р, Дворян (R.M. Dworkin) размышляет далее и отмечает, что юридические нормы позволяют осуществлять усмотрение двух видов слабое и сильное усмотрение. Первый вариант «слабого» («weak») усмотрения осуществляется при наличии юридической нормы.

Второй вариант «слабого» («weak») усмотрения проявляется там, где должностное лицо обладает заключительным властным полномочием для вынесения решения, которое не может быть ни изменено, ни отменено. Второй вид усмотрения – это «сильное» («strong») усмотрение, которое осуществляется, когда лицо, выносящее решение, «не связано юридическими нормами, установленными для разрешения спорного правового вопроса».

Р. Гудин (R.E. Goodin), продолжая аналитическую линию Р. Дворкина (R.M. Dworkin), предлагает другие две пары контрастов в определении усмотрения в дополнение к варианту сильного-слабого различия.

Во-первых, ученый указывает, что должностные лица обладают «формальным» («formal») усмотрением, когда право выбора закреплено в юридической норме. В том случае, если язык нормы неясный и право выбора подразумевается, ученый определяет полученное в результате усмотрение как «неформальное» («informal»).

Во-вторых, по мнению ученого, должностные лица, чьи решения являются предметом пересмотра и могут быть проверены иным должностным лицом, обладают «предварительным» («provisional») усмотрением, а те, чьи решения не могут быть пересмотрены, обладают «окончательным» («ultimate») усмотрением. В подробном анализе, проведенном Д. Галлиганом (D.J. Galligan), проявляется восприимчивость взглядов социологов на усмотрение.

Труд ученого ценен за его вклад в уяснение смысла понятия «усмотрение». Д. Галлиган (DJ. Galligan) указывает, что в широком смысле усмотрение означает область автономии, в которой решение правового вопроса отражает в какой-то степени субъективное мнение правоприменителя. Он добавляет, что идея усмотрения «предполагает также, что решения, которые принимает одно должностное лицо, должны восприниматься строго определенным образом другими должностными лицами».

Процесс установления правил должен осуществляться не только в целях определения стандартов в случае пробела в праве, а также для индивидуализации и толкования стандартов и указания на значимость коллизионных стандартов.

Главным в понятии «усмотрение» является идея, состоящая в том, что в пределах определенной области власти должностное лицо должно действовать в соответствии с целями и потом определять тактику и стратегию для их достижения, Это может быть усмотрение в уяснении и толковании целей; усмотрение в отношении тактики, стандартов, процедур, необходимых для достижения целей».

2. Взаимосвязь усмотрения и правосудия. Многие зарубежные исследования касаются проблемы взаимосвязи усмотрения и правосудия.

Во-первых, критиками отмечается, что, несмотря на гибкость усмотрения, способствующую индивидуализации в применении права, субъективизм discretio может быть причиной вынесения противоречивых решений: идентичные дела могут быть разрешены не одинаково разными судьями.

Данная критика в большей степени направлена в адрес судей, выносящих приговор, или присяжных заседателей в уголовном процессе. В меньшей степени – на то, что усмотрение может приводить к одинаковым результатам в разных гражданских или уголовных делах.

Во-вторых, некоторые ученые акцентируют внимание на неурегулированности правом процесса вынесения «произвольного решения» по делу. Произвольным решением признается такое постановление суда, которое основывается на ложном критерии, не имеющем отношения к рациональному пути и не ведущем к организованному завершению процедуры, таком как дружба или расовая принадлежность.

В-третьих, ряд критических замечаний связан с той властью, которую усмотрение гарантирует должностному лицу, и областью для злоупотреблений властью. Критики отмечают, что усмотрение может привести к неопределенности и ненадежности, а в некоторых случаях – к назойливому поведению судей.

В-четвертых, иностранные специалисты указывают на то, что не определяется процедура осуществления усмотрения. При этом отмечается, что судьи принимают во внимание широкий спектр информации, который может быть не вполне точным, достоверным.

Данный момент, по мнению специалистов, приобретает большую значимость в том случае, если постановление выносится судьей единолично. Тайна принятия решения не только ограничивает возможности по пересмотру вынесенного постановления, но и приводит к непониманию того, как принимается решение, причем не только тем, в отношении кого решение вынесено, но и тем, кто его принимает.

Наиболее известным зарубежным ученым, изучающим взаимосвязь правосудия и усмотрения, является К. Дэвис (К.С. Davis). По его мнению, усмотрение осуществляется всякий раз, когда должностному лицу предоставляют свободу выбора между возможными вариантами действий или бездействий. Исследование К. Дэвиса (К.С. Davis) посвящено подробному изучению правосудия и усмотрения, основанному на критическом анализе как усмотрения, так и способа его осуществления,

К. Дэвис (К.С. Davis) рассматривает усмотрение в качестве основного источника неправосудия. Главный вопрос, который он поднимает в своем научном труде, связан с уменьшением доли усмотрения в процессе принятия решений.

К. Дэвис (К.С. Davis) начинает исследование с того, что должностным лицам необходимо некоторое усмотрение, но в процессе изучения приходит к выводу о наличии существенной суммы «ненужного» усмотрения в правовой системе, которая угрожает надлежащему осуществлению социальной политики.

Он ратует за применение юридических норм, ограничивающих усмотрение («устранение и ограничение усмотрительной власти… определение пределов и сдерживание усмотрения внутри них»), за то, чтобы усмотрение могло быть «разрешено только в том случае, если его осуществление находится под надлежащим контролем», за то, чтобы усмотрение было «остановлено, чтобы его применение было тщательно исследовано в целях гарантии от произвола».

К. Дэвис (К.С. Davis) создает новый словарь терминов усмотрения, составляющими которого являются «ограничение, реструктуризация и контроль». Исследование К. Дэвиса (К.С. Davis), проведенное в 1969 г., повышает интерес к усмотрению в зарубежной науке и меняет к нему отношение -положительное на отрицательное.

Научная позиция К. Дэвиса (К.С. Davis) может быть рассмотрена в качестве отражения взглядов одного из общественных движений США в защиту гражданских прав, центральной стратегией которого является установление и уточнение прав граждан в их отношениях с правительством.

Иной анализ усмотрения предложен Дж. Хэндлером (J, Handler). Ученый рассматривает социальную справедливость и сравнивает ее с более, узкой концепцией юридической справедливости. Он разделяет позицию К. Дэвиса (К.С. Davis) о взаимосвязи усмотрения и неправосудия. Вместе с тем Дж. Хэндлер (J. Handler) придерживается более позитивных взглядов на усмотрение по сравнению с К, Дэвисом (К.С. Davis), поскольку считает, что гибкость усмотрения может являться его преимуществом.

По мнению Дж. Хэндлера (J, Handler), идея усмотрения означает, «что каждая ситуация уникальна… Признание уникальности открывает возможность быть гибким, восприимчивым к особенностям».

Ученый анализирует недостатки процедуры осуществления усмотрения и далее, принимая усмотрение в качестве необходимого или желательного, выделяет «условия для надлежащего осуществления усмотрения». Он отмечает необходимость усиления юридической ответственности в правовом государстве, но не разделяет веру К. Дэвиса (К.С. Davis) в правовые механизмы контроля за осуществлением усмотрения. Дж. Хэндлер (J. Handler) констатирует, что главной проблемой усмотрения является отсутствие надлежащей процедуры его осуществления.

3. Субъективизм усмотрения. Одним из различий в изучении усмотрения в зарубежной правовой и общественной науке является сосредоточение внимания большинства исследований на субъективизме усмотрения. Ученые-правоведы рассматривают концептуальные вопросы осуществления усмотрения или определяют способы контроля за его применением.

Особенность исследований зарубежной правовой науки состоит в том, что усмотрение изучается не только как проявление поведения индивидуума, но и как деятельность, урегулированная правовыми нормами, Ограничения усмотрения также представляются в виде определенных юридическими нормами положений.

Подобное ограничение свойственно зарубежной правовой науке, поскольку, по мнению Р. Лемперта (R. Lempert), проводимые исследования не акцентированы непосредственно на деятельности суда.

4. Усмотрение суда. Изучение в науке усмотрения суда выделяется в странах общего права, где, по мнению М. Галантера (М. Galanter), «процесс разрешения спора является первичной задачей изучения юридической науки». В качестве примера традиционного подхода к рассмотрению судейского усмотрения отметим исследование К. Шнейдера (СЕ. Schneider). К. Шнейдер (СЕ. Schneider), как и многие другие зарубежные авторы, показывает судейское усмотрение как сложный процесс.

В противоположность правоведам обществоведы изучают действие права вне зала судебных заседаний, признавая, что споры в большей части происходят не в судах, а в различных институциональных местах, связанных с их деятельностью, – дома, в школе, на рабочем месте. С данной точки зрения рассматривается не только деятельность судей, но и поведение полицейских, прокуроров, адвокатов, присяжных заседателей.

При изучении судейского усмотрения зарубежными учеными выделяются, inter alia, такие проблемы, как усмотрение и разрешение спора; мотивы вынесения судебного решения с применением усмотрения; судебные споры и их место в праве.

Проблема усмотрения и разрешения спора освещается преимущественно в правовой науке США. Американские ученые отмечают, что центральное назначение права наглядно проявляется прежде всего в судах. Таким образом, на примере процесса принятия решений судьей возможно создать типологию видов юридических оснований для поведения любой личности и роли права в данном поведении.

Ученые полагают, что изучение мотивов вынесения того или иного решения позволяет прийти к выводу о правильности позиции теории права относительно взаимодействия юридических и неюридических оснований определенного поведения. Они демонстрируют взаимосвязь юридических и неюридических мотивов в принятии решений по легким судебным делам, в процессе установления фактов по делу, в определении подлежащих применению правовых норм по сложным судебным спорам.

В процессе установления обстоятельств конкретного дела, по мнению ученых, наиболее важное значение имеют представления неюридического характера о природе человека, При решении вопросов о трудности дела и вариантах его разрешения судья оперирует положениями нравственности, политики, социальной общности в качестве составляющих процесса рассмотрения дела.

Применение неюридического основания при осуществлении усмотрения является примером установления стандартов, норм судьями. Таким образом, акцент в исследованиях усмотрения переносится с различия между юридическими и неюридическими мотивами вынесения решения судьями на политическую роль, которой обладают судебные органы власти .

Наиболее проблематичным, с точки зрения зарубежных социологов, в процессе применения усмотрения является положение, которое традиционная теория права определяет как функции права в разрешении спора. Исследуя данное положение, социологическая наука движется двумя путями. Во-первых, анализируется проблема существования такой центральной функции права, как его применение при разрешении спора.

Социологические исследования процесса принятия решений по усмотрению показали, что данный процесс имеет существенные ограничения, указанные в праве. В анализе, проведенном в области политических наук, например, отмечается негативная роль судебного спора в действии права. Ученые считают, что из данного положения не вытекает обязательность наличия такого критерия, как «установленность в праве», для определения, каким образом судьи решают, что является надлежащим поведением, а что – нет.

Центральной частью судебного процесса, по мнению как социологов, так и ученых-правоведов, должно быть осуществление правосудия. Однако подобное заключение, на их взгляд, может последовать только при условии, если и социологи и юристы признают, что происходящее и устанавливаемое в зале суда определяет поведение вне зала судебных заседаний. Зарубежные ученые-правоведы, изучая судейское усмотрение, не предлагают определение правил поведения в обществе, а пытаются установить более четко, что является юридической перспективой общественного поведения.

Среди российских ученых, интересующихся применением усмотрения, выделим следующих: Д.Б. Абушенко, К.И. Комиссаров, А.Т. Боннер, В.Н. Дубовицкий, И.Л. Петрухин. В связи с тем, что отечественные ученые останавливаются в своих трудах на отдельных составляющих усмотрения, в частности, понятие, виды усмотрения, пределы усмотрения, то мы полагаем в процессе рассмотрения каждой из указанных проблем ссылаться одновременно на мнения и отечественных правоведов и зарубежных.