Допуск иностранных лиц к осуществлению инвестиционной деятельности

Допуск иностранных инвесторов представляет собой предоставление им права на осуществление предпринимательской и иной деятельности на территории принимающего государства с
возложением на них определенных дополнительных ограничений (требований) по сравнению с
гражданами и юридическими лицами данного государства.

Правовым основанием для установления такого режима выступает суверенитет государства, что получило широкое признание в отечественной и зарубежной юриспруденции и нормативное закрепление в нормах
международного права.

К примеру, Договор к Энергетической хартии 1994 г. в статье 18 предусматривает, что стороны
Договора признают государственный суверенитет и суверенные права в отношении энергетических ресурсов.

Каждое государство продолжает сохранять, в частности, право решать,
какие географические районы в пределах его территории будут выделены для разведки и разработки его энергетических ресурсов, как оптимизировать их добычу, а также какими темпами они могут разрабатываться или эксплуатироваться иным образом, кроме того, устанавливать и распоряжаться любыми налогами, роялти или другими финансовыми выплатами в силу такой разведки и эксплуатации и регулировать аспекты охраны окружающей среды и безопасности этой разведки, разработки и освоения в пределах своей территории, участвовать в такой разведке и эксплуатации посредством inter alia, прямого участия правительства или через государственные предприятия.

Резолюция Генеральной Ассамблеи ООН от 12 декабря 1974 г. N 3281 (XXIX) о Хартии экономических прав и обязанностей государств в статье 2 также провозглашает право каждого государства на свободное осуществление полного постоянного суверенитета над всеми своими богатствами, природными ресурсами и экономической деятельностью, включая право регулировать и контролировать иностранные инвестиции в пределах действия своей национальной юрисдикции согласно своим законам и постановлениям и в соответствии со своими национальными целями и первоочередными задачами.

Подобные положения можно найти и в других Резолюциях Генеральной Ассамблеи ООН: от 21 декабря 1952 г. N 626 о праве свободной эксплуатации естественных богатств и ресурсов, от 14 декабря 1962 г. N 1803 (XVII) “Неотъемлемый суверенитет над естественными ресурсами”, от 17 декабря 1973 г. N 3171 (XXVIII) о постоянном суверенитете над природными ресурсами, от 1 мая 1974 г. N 3202 (S-VI) о Декларации об установлении нового международного экономического порядка и др.

Отношения по допуску возникают между иностранным инвестором и уполномоченным органом
принимающего государства, когда последний выступает не на равных началах с частным лицом, а осуществляя исполнительно-распорядительную власть, принимает решение в форме индивидуального правового акта, позволяющее иностранному лицу осуществлять нвестиционную деятельность. По этой причине такие отношения носят административно-правовой характер.

Формы допуска иностранных инвесторов различны. В зависимости от характера участия
государства, по аналогии со способами создания юридического лица, могут быть установлены:

1) разрешительный порядок, когда иностранный инвестор обязан получить предварительное разрешение (одобрение, согласие) государства на осуществление инвестиционной деятельности;

2) нормативно-явочный порядок, когда иностранный инвестор обязан подать заявление, перед тем как начать осуществлять инвестиционную деятельность. При этом уполномоченный
орган государства не вправе проверять решение о необходимости и целесообразности вложения инвестиций и отказать ему в выдаче разрешения (в осуществлении регистрации, аккредитации и т.д.) при соблюдении установленных требований, и только после этого инвестор вправе осуществлять инвестиционную деятельность;

3) уведомительный порядок, при котором инвестор вправе свободно осуществлять инвестиционную деятельность, но при условии уведомления об этом государства.

Уведомление в данном случае может быть предварительным либо направляться после совершения соответствующей  сделки, с которой связано ведение инвестиционной деятельности.

Налоговая инспекция отказала в государственной регистрации юридического лица – ООО “Дальневосточная международная торговая ярмарка”, которое было учреждено гражданином КНР Сюй Цян, сославшись на то, что в соответствии с пунктом “г” статьи 12 Федерального закона от 8 августа 2001 г. N 129-ФЗ “О государственной регистрации юридических лиц и индивидуальных предпринимателей” в регистрирующий орган в числе других документов не были представлены выписки из реестра иностранных юридических лиц соответствующей страны происхождения или иное равное по юридической силе доказательство юридического статуса иностранного юридического лица – учредителя.

Не согласившись с таким решением, гражданин КНР Сюй Цян обратился с соответствующим заявлением в Арбитражный суд Амурской области.

Арбитражный суд первой инстанции признал отказ в регистрации общества не соответствующим
статье 23 Федерального закона от 8 августа 2001 г. N 129-ФЗ “О государственной регистрации
юридических лиц и индивидуальных предпринимателей” и обязал налоговый орган произвести
государственную регистрацию ООО “Дальневосточная международная торговая ярмарка”.

При этом он исходил из того, что данный Федеральный закон требует предоставления выписки только от иностранного юридического лица, а расширение перечня лиц, указанных в таком
Федеральном законе, является неправомерным.

Кассационная инстанция пришла к выводу о том, что требование налогового органа об
обязательном наличии в уставе сведений, подтверждающих право учредителя в соответствии с
законодательством КНР на осуществление инвестиций на территории Российской Федерации, также не соответствует действующему законодательству, в частности Федеральному закону от
8 февраля 1998 г. N 14-ФЗ “Об обществах с ограниченной ответственностью”.

Согласно статье 62 Конституции Российской Федерации и статье 4 Федерального закона от 25 июля 2002 г. N 115-ФЗ “О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации”, иностранные граждане пользуются в Российской Федерации правами и несут обязанности наравне с гражданами Российской Федерации, кроме случаев, установленных федеральным законом или международным договором Российской Федерации.

Аналогичное положение содержит статья 1196 ГК РФ, в соответствии с которой иностранные граждане пользуются в Российской Федерации гражданской правоспособностью наравне с российскими гражданами, кроме случаев, установленных законом.

Соответственно, указанными выше федеральными законами не ограничено право иностранного гражданина на создание юридических лиц с иностранными инвестициями, в частности обществ с ограниченной ответственностью.

Вместе с тем кассационная инстанция посчитала ошибочными выводы суда первой инстанции о том, что у учредителя юридического лица – иностранного гражданина отсутствовала обязанность
предоставления регистрирующему органу документа, подтверждающего его право на осуществление инвестиций на территории Российской Федерации.

Согласно статье 2 Федерального закона от 9 июля 1999 г. N 160-ФЗ “Об иностранных инвестициях в Российской Федерации” иностранными инвесторами являются иностранные граждане, гражданская правоспособность и дееспособность которых определяется в соответствии с законодательством государства их гражданства и которые вправе в соответствии с законодательством указанного государства осуществлять инвестиции на территории Российской Федерации.

Основываясь на принципах равенства и обеспечения стабильности условий деятельности для всех иностранных инвесторов, закрепленных в указанном выше Федеральном законе и Конституции Российской Федерации, кассационная инстанция признала правомерным требование регистрирующего органа о предоставлении иностранными гражданами, выступающими в качестве иностранных инвесторов, документов, подтверждающих их гражданскую правоспособность и дееспособность, которая определяется в соответствии с законодательством государства их гражданства, а также право в соответствии с законодательством этого государства осуществлять инвестиции на территории Российской Федерации.

Поскольку в материалах дела указанные документы отсутствовали, решение Арбитражного суда Амурской области в части возложения на налоговую инспекцию обязанности по регистрации ООО “Дальневосточная международная торговая ярмарка” было отменено.

В Российской Федерации иностранные инвесторы по общему правилу имеют право осуществлять
инвестиции на территории Российской Федерации в любых формах, не запрещенных законодательством Российской Федерации (статья 6 Федерального закона от 9 июля 1999 г. N 160-ФЗ “Об иностранных инвестициях в Российской Федерации”).

В феврале 1993 г. учредитель совместного российско-германского предприятия “Мабет-Интер” –
немецкая фирма “Беккер ГМбх” перечислила на валютный счет совместного предприятия 40930,5 немецких марок в качестве вклада в его имущество с целью извлечения дохода и
получения права для участия в управлении предприятием.

Решением Средне-Волжского регионального центра Федеральной службы Российской Федерации по валютному и экспортному контролю от 27 сентября 1999 г. N 2090199/00078 к данному предприятию были применены штрафные санкции в сумме 40930,5 немецких марок за осуществление валютной операции, связанной с движением капитала, при отсутствии лицензии Центрального Банка Российской Федерации.

Однако Федеральный арбитражный суд Поволжского округа, сославшись на статью 4 Закона РСФСР от 4 июля 1991 г. N 1545-1 “Об иностранных инвестициях в РСФСР”, заключил, что иностранные инвестиции на территории Российской Федерации могут вкладываться в любые объекты, не запрещенные законодательством; внесение в имущество предприятия 40930,5 немецких марок не является валютной операцией, и потому основания для применения административной ответственности в данном деле отсутствовали.

Вместе с тем действующим законодательством предусмотрен и ряд исключений.

Так, в отношении иностранных инвесторов действуют изъятия ограничительного характера при
участии таких лиц в уставных капиталах хозяйственных обществ, имеющих стратегическое значение для обеспечения обороны страны и безопасности государства, и (или) совершении ими
сделок, влекущих за собой установление контроля над указанными хозяйственными обществами.

Согласно Федеральному закону от 29 апреля 2008 г. N 57-ФЗ “О порядке осуществления иностранных  инвестиций в хозяйственные общества, имеющие стратегическое значение для обеспечения обороны страны и безопасности государства”:

1) иностранные государства, международные организации, а также находящиеся под их контролем организации, в том числе созданные на территории Российской Федерации, не
вправе совершать сделки, иные действия, влекущие за собой установление контроля над хозяйственными обществами, имеющими стратегическое значение для обеспечения обороны страны и безопасности государства, и (или) совершать сделки, предусматривающие приобретение в собственность, владение или пользование ими имущества, которое относится к основным производственным средствам таких хозяйственных обществ и стоимость которого составляет 25% и более определенной на последнюю отчетную дату по данным бухгалтерской отчетности балансовой стоимости активов хозяйственного общества, имеющего стратегическое значение для обеспечения обороны страны и безопасности государства (часть 2 статьи 2);

2) сделки, в результате совершения которых иностранные государства, международные организации и находящиеся под их контролем организации приобретают право прямо или
косвенно распоряжаться более чем 25% общего количества голосов, приходящихся на голосующие акции (доли), составляющие уставные капиталы хозяйственных обществ, или иную возможность блокировать решения органов управления таких хозяйственных обществ либо приобретают право прямо или косвенно распоряжаться более чем 5% общего количества голосов, приходящихся на голосующие акции (доли), составляющие уставные капиталы хозяйственных обществ, имеющих стратегическое значение для обеспечения обороны страны и безопасности государства и осуществляющих геологическое изучение недр и (или) разведку и добычу полезных ископаемых на участках недр федерального значения (часть 3 статьи 2), а также
совершение сделок, иных действий, влекущих за собой установление контроля иностранного инвестора или группы лиц над хозяйственными обществами, имеющими стратегическое
значение, и установленных данным Федеральным законом сделок, предусматривающих
приобретение имущества таких хозяйственных обществ, подлежат предварительному согласованию (часть 1 статьи 4).

Правила осуществления предварительного согласования сделок и согласования установления контроля иностранных инвесторов или группы лиц, в которую входит иностранный инвестор, над такими хозяйственными обществами утверждены Постановлением Правительства Российской Федерации от 17 октября 2009 г. N 838;

3) иностранные инвесторы или группа лиц обязаны представлять в уполномоченный федеральный орган исполнительной власти – Федеральную антимонопольную службу информацию о приобретении 5% акций (долей) и более, составляющих уставные капиталы хозяйственных обществ, имеющих стратегическое значение, а также о совершении сделок, иных действий, решение о предварительном согласовании которых принято в соответствии с данным Федеральным законом (статья 14).

Правила представления иностранным инвестором или группой лиц, в которую входит иностранный инвестор, информации о совершении сделок с акциями (долями), составляющими уставные капиталы хозяйственных обществ, имеющих стратегическое значение для обеспечения обороны страны и безопасности государства, утверждены Постановлением Правительства Российской Федерации от 27 октября 2008 г. N 795.

Сделки, совершенные с нарушением требований Федерального закона от 29 апреля 2008 г. N 57-ФЗ “О порядке осуществления иностранных инвестиций в хозяйственные общества, имеющие стратегическое значение для обеспечения обороны страны и безопасности государства”, являются ничтожными. В случае необходимости суд применяет последствия недействительности ничтожной сделки в соответствии с гражданским законодательством.

Однако если к сделке  невозможно применить последствия недействительности ничтожной сделки, а также в случае, когда иностранный инвестор в установленный срок не представил в Федеральную антимонопольную службу ходатайство о
согласовании установления контроля, суд по иску такого федерального органа исполнительной власти принимает решение о лишении иностранного инвестора или группы лиц права голоса на общем собрании акционеров (участников) хозяйственного общества, имеющего стратегическое значение.

Это означает, что принадлежащие иностранному инвестору или группе лиц голоса не учитываются при определении кворума общего собрания акционеров (участников) такого хозяйственного общества и подсчете голосов на общем собрании акционеров (участников) такого хозяйственного общества.

ООО “КОРЕС ИНВЕСТ” обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с иском о признании
недействительными договоров от 10 октября 2008 г. купли-продажи обыкновенных именных
бездокументарных акций ОАО “ТГК-2”, заключенных данным обществом с компанией “Клирстрим Бэнкинг С.А.” и компанией “Дойче Банк Акциенгезелльшафт”.

Арбитражные суды трех инстанций установили, что ОАО “ТГК-2” было создано на территории
Российской Федерации, осуществляет деятельность, указанную в пункте 4 статьи 6 Федерального закона от 29 апреля 2008 г. N 57-ФЗ “О порядке осуществления иностранных инвестиций в хозяйственные общества, имеющие стратегическое значение для обеспечения обороны страны и безопасности государства” и тем самым является хозяйственным обществом, имеющим стратегическое значение для обеспечения обороны страны и безопасности государства.

Они также признали, что ООО “КОРЕС ИНВЕСТ”, с учетом корпоративных связей, входит в одну группу лиц с иностранными компаниями – компанией “Дайвент Энтерпрайзес Лимитед” и компанией “Рустенбург Ко Лимитед”, созданными и зарегистрированными в Республике Кипр.

В силу прямого указания части 1 статьи 15 вышеназванного Федерального закона сделки,
предусмотренные в статье 7 такого Федерального закона, совершенные с нарушением его требований, ничтожны.

Поскольку в данном случае при заключении сделок купли-продажи акций разрешение уполномоченного органа на приобретение истцом акций в количестве, влекущем за собой установление контроля над ОАО “ТГК-2”, отсутствовало, арбитражные суды сделали вывод о ничтожности договоров купли-продажи акций, заключенных между истцом и ответчиками.

Другое требование касается создания филиала, открытия представительства иностранного
юридического лица и прекращения их деятельности в Российской Федерации, в  отношении которых предусмотрен государственный контроль посредством аккредитации (статья 21
Федерального закона от 9 июля 1999 г. N 160-ФЗ “Об иностранных инвестициях в Российской
Федерации”).

Она проводится уполномоченным федеральным органом исполнительной власти – Федеральной налоговой службой – в соответствии с установленным порядком.

В действующем законодательстве установлены и иные ограничения для иностранных инвесторов, в частности: запрет обладать определенными земельными участками на праве
собственности ( пункт 3 статьи 15, пункт 4 статьи 39.4 ЗК РФ, статья 3 Федерального закона от 24 июля 2002 г. N 101-ФЗ “Об обороте земель сельскохозяйственного назначения”, пункт 3 статьи 18 Федерального закона от 15 апреля 1998 г. N 66-ФЗ “О садоводческих, огороднических и дачных некоммерческих объединениях граждан”);

дополнительные требования к созданию и деятельности кредитных и страховых организаций с иностранными инвестициями, филиалов иностранных банков и  страховщиков ( статья 18 Федерального закона “О банках и банковской деятельности” (в редакции Федерального закона от 3 февраля 1996 г. N 17-ФЗ), пункты 3 и 4 статьи 6 Закона Российской Федерации от 27 ноября 1992 г. N 4015-1 “Об организации страхового дела в Российской Федерации”);

запрет на учреждение и приобретение акций (долей) учредителей телеканалов, радиоканалов, теле-, радио-, видеопрограмм, организаций (юридических лиц), осуществляющих вещание, зона уверенного приема передач которых охватывает половину и более половины субъектов Российской Федерации либо территорию, на которой проживает половина и более половины численности населения Российской Федерации, повлекшее появление в их уставном (складочном) капитале доли (вклада) иностранного участия 50% и более (статья 19.1 Закона Российской Федерации от 27 декабря 1991 г. N 2124-1 “О средствах массовой информации”)