Виды источников права

Первой исторической формой (источником) права называют правовой (санкционированный) обычай — правило поведения, сложившееся в результате его длительного применения и признаваемое государством в качестве общеобязательного.

Историки утверждают, что обычаи произошли из мононорм, т.е. из нерасчлененных на части правил поведения, закрепляющих запреты, обязанности, но не содержащих гипотезы и четкие санкции. Так, в первобытном обществе были распространены мононормы табу на инцест (кровосмешение), воровство, систематическую ложь и т.д.

В современных условиях правила поведения, содержащиеся в обычаях, становятся правовыми лишь в случаях, когда законодатель их санкционирует, т.е. признает и закрепляет в каком либо нормативном документе (в нормативном правовом акте, конвенции и т. п.). Санкционированные обычаи действуют в основном как «дополнение к закону».

В настоящее время обычаи как источники российского права имеют место в конституционном, гражданском, предпринимательском, жилищном, уголовном и международном праве. Например, в конституционном праве России наряду с нормами существуют парламентские обычаи. Последние представляют собой как писаные, так и неписаные правила поведения, утвердившиеся путем многократного применения, адресованные участникам парламентской деятельности, регулирующие отношения, которые связаны с осуществлением органом законодательной власти своих задач и функций.

Примером писаного парламентского обычая может служить правило, согласно которому первое заседание Государственной Думы Федерального Собрания РФ открывается старейшим по возрасту депутатом (ч. 3 ст. 99 Конституции РФ).

В Совете Федерации Федерального Собрания РФ в конце каждого заседания председательствующий от имени всех членов палаты поздравляет поименно с днем рождения членов Совета Федерации, у которых он был в период между предыдущим и текущим заседанием палаты. Последнее — пример неписаного парламентского обычая.

До недавнего времени в ст. 5 Гражданского кодекса РФ было закреплено понятие «обычай делового оборота». В редакции Кодекса от 30 декабря 2012 г. использован термин «обычай», более понятный гражданам РФ. Под обычаем законодатель предложил понимать «сложившееся и широко применяемое в какой либо области предпринимательской или иной деятельности, не предусмотренное законодательством правило поведения, независимо от того, зафиксировано ли оно в каком либо документе».

Согласно законодательству регистрацией и свидетельствованием торговых и портовых обычаев занимается Торгово промышленная палата РФ, которая выдает об этом соответствующие документы.

На Юге Европы в странах, входящих в романо германскую правовую семью, обычаи действуют не только как «дополнение к закону», но иногда и «против закона». Так, в навигационном праве Италии морской обычай имеет приоритет над нормой Гражданского кодекса.

В некоторых странах Азии и Африки сегодня широкое распространение имеет обычное право, которое представляет собой определенную систему неписаных обычаев, санкционированных верховной властью, сложившихся в результате их длительного и постоянного применения и одобряемых большинством членов общества.

Другим источником и одновременно формой права является юридический прецедент, имеющий широкое распространение в странах, входящих в англосаксонскую правовую семью. Под ним понимают решение по конкретному делу, которое является образцом при принятии аналогичных решений.

Юридический прецедент подразделяется на два вида — административный и судебный.

Под судебным прецедентом понимают судебное решение, используемое в качестве эталона (образца) при решении других аналогичных дел. В данном случае судебное решение выступает определенным способом закрепления норм права. Судебный прецедент имеет широкое распространение не только в странах англосаксонской правовой семьи, но и на Юге Европы — в Португалии, Испании, Италии.

Официально источником права судебный прецедент в России не признается. Тем не менее данная проблема около 30 лет обсуждается научной общественностью. Некоторые ученые выдвигают предположение, что постановления Пленума Верховного Суда РФ являются судебными прецедентами, содержащими нормы права.

Однако данные правовые акты направлены в первую очередь на разъяснение норм законов, поэтому их не следует путать с нормативными правовыми актами. Кроме того, постановления Пленума Верховного Суда РФ на сегодняшний день носят не обязательный, а рекомендательный характер.

Актуальной проблемой сегодняшнего дня является вопрос:, считать ли решения Конституционного Суда РФ судебными прецедентами, т. е. источниками права? Тем более что согласно ст. 6 Федерального конституционного закона от 21 июля 1994 г. № 1 ФКЗ «О Конституционном Суде Российской Федерации» его решения обязательны для всех представительных, исполнительных и судебных органов власти, органов местного самоуправления, предприятий, организаций, должностных лиц, граждан и их объединений.

Одним из подтверждений этого положения является то, что данные решения публикуются в официальном сборнике — «Собрании законодательства Российской Федерации». На наш взгляд, Конституционный Суд РФ не осуществляет никаких нормотворческих функций, поскольку даже не отменяет статьи нормативных правовых актов и сами нормативные правовые акты, а только признает их не соответствующими международным принципам и нормам либо Конституции РФ.

Судебный прецедент подразделяют на два основных вида — жесткий и мягкий.

В Великобритании как стране, свято хранящей обычаи и традиции предков, действуют жесткие правила судебного прецедента, для которых характерно строгое соблюдение правил поведения, закрепленных в форме прецедента.

В США судебный прецедент не действует так жестко. Верховный суд США и верховные суды штатов могут менять свою практику. Американцы считают, что «право по данному вопросу молчит», если имеется закон, который направлен на регулирование данных отношений, но на основе которого не приняты несколько судебных решений (прецедентов).

Американские суды, принимая судебные решения, выполняют не только судебные, но и нормотворческие функции, поскольку данные судебные решения выступают в качестве эталонов (образцов) для принятия судами аналогичных решений и фактически содержат нормы права.

Главным источником права в России, как и во многих европейских странах, являются нормативные правовые акты — юридические акты, устанавливающие, изменяющие или отменяющие нормы права, которые направлены на регулирование общественных отношений.

В качестве источников права нормативным правовым актам свойствен рад признаков, которые уже рассматривались выше: неперсонифицированность, неоднократность применения, формальная определенность, гарантированность государственным принуждением.

Сегодня назрела необходимость законодательного закрепления как порядка подготовки и принятия нормативных правовых актов, так и различных их видов в федеральном законе «О нормативных актах в Российской Федерации».

Самой распространенной классификацией нормативных правовых актов является их подразделение по юридической силе на законы и подзаконные акты.

В последнее время широкое распространение в странах романо-германской правовой семьи получил такой источник права, как нормативный правовой договор — соглашение двух сторон или более, устанавливающее, изменяющее или отменяющее нормы права в пределах полномочий договаривающихся сторон.

Из этого следует, что стороны, заключающие договоры, принимают определенные правила поведения, которые обусловлены рамками договора. Следовательно, они выступают субъектами нормотворчества, а договоры — не чем иным, как результатом нормотворчества.

Нормативные договоры подразделяются на внутригосударственные и международные (межгосударственные, межправительственные и международные межведомственные соглашения).

В странах с федеративной формой государственного устройства нередко заключаются договоры между федерацией и ее субъектами.

В связи с принятием Трудового кодекса РФ получили распространение локальные нормативные акты — коллективные договоры между работодателями и работниками, на основе которых возникают различные трудовые отношения.

С древнейших времен известен такой источник права, как правовая доктрина — теории, идеи, суждения о праве, имеющие обязательную силу либо выступающие теоретической основой для подготовки юридических документов. В 426 г. н. э. в Риме приняли закон, который гласил, что суждения известных юристов — Папиниана, Гая, Павла, Ульпиана и Модестина — обязательны для судей.

Таким образом, судьи стали выносить свои решения не только на основе норм законов, но и со ссылкой на высказывания указанных юристов.

Правовая доктрина в качестве источника права известна и современным правовым системам. Так, в Великобритании при рассмотрении дела в суде можно сослаться на официально опубликованное мнение ученого юриста (комментарий к закону, монографию и т.п.).

Гражданский кодекс Швейцарии разрешает в случаях пробела в законодательстве решать рассматриваемый спор, основываясь на положениях работ наиболее известных ученых в сфере гражданского права.

В мусульманских и индусских правовых системах широкое влияние имеет религиозная доктрина. На основе мусульманской доктрины выдающимися мусульманскими учеными юристами – муджтахидами принимаются фетвы, имеющие общепризнанный авторитет в мусульманском мире. При этом фетва должна быть основана на принципах шариата. Таким образом, фетва выступает как производный источник права от мусульманской доктрины.

Мусульманское право довольно тесно переплетено с религией, оно основывается на Коране (священной книге ислама, где содержатся высказывания Аллаха, адресованные пророку Магомеду), Сунне (сборнике традиций), киясе (суждении по аналогии) и иджме (едином соглашении мусульманского общества).

В российской правовой системе доктрина официально не признается источником права, однако, аргументируя свою позицию в суде, стороны нередко ссылаются не только на законы, но и на мнение известных ученых. Одновременно доктрина оказывает сильнейшее воздействие на законодателя, прежде всего на его правовое сознание. На этом примере видно, что использование в законодательстве проверенных временем научных доктрин способствует прогрессивному развитию права, его гуманизации и демократизации.

Виды источников права показаны на рисунке.