Обеспечение исполнения обязательств должника

Одним из важнейших вопросов при введении и осуществлении финансового оздоровления является вопрос об обеспечении исполнения обязательств должника.

Недостаток конструкции соответствующих норм Закона (о котором говорилось выше) состоит в том, что не вполне ясно обязан или вправе суд ввести финансовое оздоровление, если имеется ходатайство о предоставлении определенного обеспечения (конкретный способ обеспечения зависит от обстоятельств – если кредиторы настаивают на внешнем управлении либо конкурсном производстве, это только банковская гарантия; размер обеспечения – сумма, превышающая не менее чем на 20% размер реестровых требований).

Представляется необходимым толкование, в соответствии с которым суд при наличии обеспечения ввести финансовое оздоровление обязан. Обоснованием этой позиции может служить тот факт, что Закон не содержит никакой регламентации ситуации, когда суд не желает вводить финансовое оздоровление даже при предоставлении обеспечения.

При наличии указанного ходатайства финансовое оздоровление должно вводиться; при этом не должны иметь значения ни воля кредиторов, ни наличие экономических оснований проведения данной процедуры. Это подчеркивает продолжниковый характер положений о финансовом оздоровлении. Иное толкование соответствует прокредиторской концепции – суд поступает в соответствии с решением собрания кредиторов, если считает нецелесообразным введение финансового оздоровления несмотря на предоставленное обеспечение.

Следует отметить, что на заседании суда при решении вопроса о введении процедуры финансового оздоровления в наличии должно быть только ходатайство о предоставлении обеспечения. В принципе, это предполагает достижение предварительной договоренности, однако каких-либо подтверждений наличия такой договоренности Закон не требует, что может привести к возникновению проблем, связанных со злоупотреблениями со стороны недобросовестных должников – было бы разумным требование Закона о представлении одновременно с ходатайством о введении финансового оздоровления либо предварительного договора об обеспечении либо договора, построенного на конструкции условной сделки (договор, в соответствии с которым определенный субъект предоставляет обеспечение, вступает в силу с момента введения финансового оздоровления). Указанные положения, будучи внесенными в Закон, создали бы некие механизмы защиты кредиторов.

В настоящее время многие практические проблемы определяются тем, что договор об обеспечении исполнения обязательств должника должен быть заключен в течение 15 дней с момента введения финансового оздоровления и представлен в суд в течение 20 дней с момента заключения.

Таким образом, не ранее чем по истечении 35 дней после введения процедуры может быть поставлен вопрос о досрочном прекращении финансового оздоровления в соответствии с ч. 2 п. 1 ст. 87 Закона. То есть в течение как минимум 35 дней должник может проводить финансовое оздоровление – осуществлять выплаты определенным субъектам, реально не имея обеспечения.

Интересно, что соглашение об обеспечении обязательств должника заключается субъектом, предоставляющим обеспечение, и арбитражным управляющим в интересах кредиторов (это может быть либо временный, либо административный управляющий), хотя на стадии финансового оздоровления действует руководитель должника.

Целью предоставления обеспечения является создание дополнительных гарантий исполнения должником графика погашения задолженности для кредиторов. Эти гарантии могут быть созданы любым из известных ГК РФ (а также иных) способов обеспечения. Однако Закон данный вопрос регламентирует особым образом.

Часть 2 п. 1 ст. 79 Закона устанавливает запрет использования удержания, задатка, неустойки; при этом ч. 1 п. 1 ст. 79 Закона называет в качестве возможных способов залог (ипотеку), банковскую гарантию, государственную либо муниципальную гарантию, поручительство, а также иные способы, не противоречащие Закону о банкротстве. Такая регламентация может стать причиной возникновения определенных практических проблем. Отметим некоторые из них.

Закон говорит об обеспечении залогом, в скобках – ипотекой. Возникает практический вопрос: что имеется в виду – как залог, так и ипотека, либо только ипотека, что, соответственно, исключает использование залога движимых вещей и имущественных прав?

Неточность формулировки Закона позволяет аргументировать оба варианта ответа; более адекватным представляется первый вариант, в соответствии с которым возможен залог любого имущества, т.е. использование в скобках термина “ипотека” самостоятельной смысловой нагрузки не несет.

Кроме того, следует обратить внимание на имеющую важное практическое значение норму ч. 2 п. 5 ст. 79 Закона, в соответствии с которой при использовании ипотеки государственная регистрация ипотеки проводится не позднее чем через 45 дней с даты введения финансового оздоровления на основании определения арбитражного суда и соглашения об обеспечении обязательств в соответствии с графиком погашения задолженности.

Практическая проблема состоит в том, что Закон не определяет последствия неосуществления регистрации в течение данного периода времени. Представляется, что вопрос о досрочном окончании финансового оздоровления поставить можно (несмотря на отсутствие в ст. 87 подобных оснований для досрочного окончания), однако осуществление регистрации за пределами 45- дневного срока должно прекращать процедуру досрочного окончания финансового оздоровления.

Еще одна проблема связана с неопределенностью регламентации Законом такого способа обеспечения, как государственная или муниципальная гарантия. ГК РФ не содержит соответствующих положений; определение данного способа обеспечения дано в Бюджетном кодексе РФ (ФЗ N 145-ФЗ от 31 июля 1998 г., с последующими изменениями и дополнениями).

В соответствии с п. 1 ст. 115 Бюджетного кодекса (далее – БК РФ) государственной или муниципальной гарантией является способ обеспечения гражданско-правовых обязательств, в силу которого соответственно РФ, субъект РФ или муниципальное образование – гарант дает письменное обязательство отвечать за исполнение лицом, которому дается государственная или муниципальная гарантия, обязательства перед третьими лицами полностью или частично.

Письменная форма такой гарантии обязательна под страхом ничтожности. Гарант по государственной или муниципальной гарантии несет субсидиарную обязанность дополнительно к обязанности должника по гарантированному обязательству (БК РФ говорит о субсидиарной ответственности, но термин “обязанность” в данном контексте употреблять юридически точнее, так как ответственность, наступающая за неисполнение обязанности, будет не субсидиарной, а самостоятельной). Порядок предоставления гарантий определен нормами ст. 116, 117 БК РФ.

Анализ положений БК РФ о государственных и муниципальных гарантиях позволяет сделать вывод о том, что по сути перед нами поручительство, предоставляемое публично-правовым образованием (в связи с чем представляется неудачным использование термина “гарантия” – с банковской гарантией как односторонней абстрактной сделкой данный способ обеспечения исполнения обязательств (являющийся акцессорным, возникающий на основании договора) имеет мало общего.

Представляется, что Закон нуждается в дополнениях в части регламентации данного вида обеспечения. Следующая проблема состоит в регламентации такого способа обеспечения, как поручительство. Обращают на себя внимание нормы ст. 173 Закона, которая расположена в § 2 гл. IX Закона, посвященном банкротству градообразующих организаций.

Тем не менее в п. 1 ст. 173 сказано, что “в целях настоящего Федерального закона (подчеркнуто мною. – М.Т.) под поручительством понимается односторонняя обязанность лица, давшего поручительство за должника, отвечать за исполнение последним всех его денежных обязательств перед кредиторами, а также обязанности по уплате обязательных платежей в бюджеты и внебюджетные фонды”.

Таким образом, в ст. 173 Закона по сути речь идет о самостоятельном способе обеспечения исполнения обязательств, поручительством (в том смысле, какой вкладывает ГК РФ в это понятие) не являющемся (соответственно, применение для обозначения различных понятий одного термина представляется крайне неудачным с точки зрения юридической техники).

Практическая проблема состоит в ответе на вопрос: какое поручительство имеется в виду (предусмотренное ГК РФ либо ст. 173 Закона)? Наиболее соответствующим сущности отношений и особенностям их правовой регламентации представляется следующий вариант ответа: исполнение должником графика погашения задолженности может быть обеспечено как поручительством, предусмотренным ГК РФ, так и поручительством, предусмотренным ст. 173 Закона, однако в последнем случае необходимо прямое указание об этом в документах. Если из документов четко не следует ответ на указанный вопрос, мы должны руководствоваться нормами ГК РФ. Представляется, что для целей финансового оздоровления целесообразнее применять поручительство, предусмотренное ГК РФ.

Некоторые проблемы связаны с регламентацией такого способа обеспечения, как банковская гарантия. Дело в том, что в силу п. 5 ст. 79 Закона при использовании банковской гарантии бенефициаром признается временный управляющий либо административный управляющий, подписавшие соглашение в интересах кредиторов. Проблема определяется тем, что арбитражный управляющий мог поменяться, и в таких случаях буквальное толкование п. 5 ст. 79 приведет нас к выводу об отсутствии бенефициара, что представляется нелогичным.

Невозможность использования в качестве обеспечения удержания, задатка и неустойки объясняется их сущностью, поскольку эти способы предполагают обеспечение обязательств контрагентом, а не третьим лицом, а при финансовом оздоровлении обеспечение предоставляется именно третьими лицами.

Кроме того, Закон содержит еще одно специальное правило при предоставлении обеспечения: ч. 3 п. 1 ст. 79 специально ограничивает предмет обеспечения – таковым не может быть имущество (в том числе, имущественные права), принадлежащее самому должнику. Данное правило вполне логично, т.к. направлено на сохранение имущества должника в целях использования его по назначению.

Договор, в соответствии с которым обеспечивается исполнение обязательств должником, не прекращает действие ни введением в отношении должника новой процедуры, ни внесением изменений в график погашения задолженности.