Модель глобального международно арбитражного механизма урегулирования инвестиционных споров

Как уже отмечалось выше, Россия с 1995 г. участвует, хотя и на временной основе, в Договоре к Энергетической Хартии. Поэтому для нас имеет важное значение рассмотрение арбитражного механизма ДЭХ.

Положения ДЭХ охватывают, как правило, как недискриминационный режим и запрет на введение связанных с экспортом импортных квот, так и принцип невмешательства в контрактные отношения и право на репатриацию доходов в конвертируемой валюте. Как видно, перечень допустимых к оспариванию вопросов охватывает довольно широкий круг. Впервые в истории международно-арбитражного урегулирования инвестиционных споров ст. 26 ДЭХ резко расширяет арбитражную юрисдикцию в сфере международных экономических отношений.

Арбитражный механизм ДЭХ, относящийся к разрешению споров, зафиксирован в ст. 26-28 (ч. V). В них предусматриваются отдельные формы и методы разрешения споров между государствами и споров между инвестором и государством-реципиентом. Предусмотренные в ДЭХ процедуры разрешения инвестиционных споров аналогичны, а то и идентичны положениям многих ДИД в этой сфере.

Статья 26 ДЭХ начинается с того, что любой спор между договорившимися сторонами и инвестором должен разрешаться по возможности дружественным путем, т.е. без обращения в судебно-арбитражные органы. В случае если альтернативный, т.е. досудебный, способ урегулирования инвестиционного спора не дал положительных результатов, то инвестор может прибегнуть к его разрешению, используя один из следующих трех методов: 1) передать его в суды или административные трибуналы договаривающейся стороны; 2) в соответствии с любой применимой, предварительно согласованной процедурой разрешения спора; или 3) в соответствии с положениями, изложенными в ст. 26.

Третий вариант в соответствии со ст. 26 предусматривает следующие механизмы разрешения споров: Международный центр по урегулированию инвестиционных споров; Правила дополнительной процедуры ИКСИД; Арбитражный регламент комиссии ООН по праву международной торговли или Арбитражный институт Международной торговой палаты в Стокгольме.

В этой связи следует подчеркнуть, что срок представления спора для разрешения в соответствии с предложенными процедурами составляет всего три месяца. Кстати, двусторонние инвестиционные соглашения о взаимном поощрении и защите инвестиций иногда предусматривают шесть месяцев (например, договор между Россией и США).

Последний вариант может оказаться предпочтительным в тех странах, где национальная судебно-арбитражная система считается недостаточно эффективной. Но здесь есть свои минусы, поскольку эта правовая норма предполагает отсутствие доверия со стороны инвестора к внутренней системе урегулирования споров принимающего государства. Однозначно, что такое положение уже само по себе не может свидетельствовать о хороших, перспективных отношениях между сторонами.

В таких обстоятельствах вариант арбитражного разбирательства в международном учреждении скорее всего будет крайним средством, используемым тогда, когда деловые отношения между сторонами уже ухудшились. Во всяком случае, обращение в международную арбитражную организацию может быть разрешено в конкретном случае, если принимающее договаривающееся государство не дало согласия на передачу того же спора в международный арбитраж на более позднем этапе, когда первоначально достигнута договоренность о выборе внутренней процедуры урегулирования споров или иного согласованного метода в соответствии с правами государств в соответствии со ст. 26 (3) (b) (i). Между прочим, 24 договорившихся государства предпочли такое ограничение.

Однако применение данного положения о том, что инвестору могут не дать согласия на передачу спора в международный арбитраж, если инвестор ранее передал спор в местный суд или административный трибунал, или передал его для разрешения в соответствии с предварительно согласованной процедурой разрешения спора, порождает определенные несостыковки.

Или не может ли такое вынужденное, а не добровольное обращение в местные суды лишить инвестора права на обращения в международный арбитраж по спорам, связанным с инвестициями согласно ДЭХ? Такое пожелание предоставить инвесторам, потерпевшим ущерб, автоматический доступ к международному арбитражу в случае спора с принимающей страной явно контрастирует с тенденцией фиксирования такого права в большинстве ДИД.

Международно-правовой анализ соответствующих положений ДЭХ свидетельствует о том, что этот многосторонний договор юридически закрепил новый способ установления прямого арбитража для частных инвесторов, независимо от положений конкретного арбитражного соглашения. Инвесторы, и только они, а не государства могут выбрать национальные суды, предварительно согласованную процедуру регулирования споров или арбитраж по правилам ИКСИД, ЮНСИТРАЛ или Стокгольмской торговой палаты.

Эта международно-арбитражная концепция имеет свои проблемы, поскольку она фактически подменяет арбитражную юрисдикцию, обязательную для принимающего государства и необязательную для инвестора, в отношении любого механизма урегулирования, который стороны согласовали или могли бы согласовать между собой. Иногда утверждается, что такой механизм предназначен для обеспечения дополнительной защиты мелких компаний, которые не обладают мощной переговорной позицией и знаниями для ведения переговоров по созданию эффективного арбитражного механизма самостоятельно.

За исключением стран, перечисленных в Приложении ID, инвесторы могут выбирать в момент возникновения спора соответствующую судебную инстанцию для такого разбирательства, сначала они могут попробовать национальные суды и, если эти попытки окажутся безуспешными, перейти к международному арбитражу. Таким образом, ст. 26 устанавливает процедуру суперапелляции против национальных судов, или договорного арбитража.