Особенности тактики допроса эксперта

Порядок производства допроса эксперта в уголовном процессе освещен достаточно подробно, не обойдены вниманием ученых-процессуалистов и вопросы процедуры допроса эксперта в гражданском и арбитражном процессе. Однако значительно реже обращалось внимание на тактические аспекты проведения этого процессуального действия как в уголовном, так и в гражданском и арбитражном судопроизводстве, несомненно имеющем свои особенности.

Нет необходимости повторять, что заключение эксперта в любом судопроизводстве имеет важнейшее доказательственное значение. По данным анкетирования, проведенного И.В. Азаренко, 70% опрошенных судей судов общей юрисдикции районного звена Санкт-Петербурга и Ленинградской области указали, что считают заключение эксперта средством доказывания, как правило, заслуживающим особого доверия, и в случае возникновения сомнений полагаются на показания эксперта, т.е. обычно ограничиваются допросом эксперта. Подобное мнение и такая практика являются общераспространенными.

Однако некритичное отношение к заключению эксперта как источнику доказательств сегодня несколько легкомысленно. Собственная практика производства судебно-почерковедческой экспертизы и рецензирования заключений экспертов-почерковедов вынуждает, к сожалению, констатировать, что качество предоставляемых экспертных услуг далеко не всегда высокое, слишком частыми стали так называемые экспертные ошибки.

Сейчас мы не будем рассматривать причины этих нечаянных или, возможно, умышленных экспертных ошибок, заслуживающие отдельного, крайне пристального внимания, в том числе и со стороны правоохранительных органов, на что нами уже обращалось внимание.

Важно предложить сторонам (их представителям) практические рекомендации по реализации тактических приемов допроса эксперта (специалиста) в гражданском (арбитражном) судопроизводстве. Им необходимо владеть тактическими приемами, позволяющими оценить заключение эксперта и, если есть основания, заронить сомнения в правильности проведенного экспертного исследования и достоверности экспертного вывода. При подтверждении этих сомнений важно убедить суд в необходимости назначения повторной экспертизы.

При проведении повторной экспертизы эксперт не правомочен оценивать первичное заключение, однако в случае расхождения результатов первичной и повторной экспертиз он должен объяснить суду причины такого расхождения. Таким образом, повторная экспертиза является не только способом получения нового доказательства, но эффективным методом проверки обоснованности и достоверности заключения первичной экспертизы.

В гражданском и арбитражном процессуальном законодательстве в отличие от уголовного “допрос эксперта” не выделили в специальную статью. В виде показаний он содержится в соответствующих статьях закона и обладает тем же доказательственным значением, что и показания эксперта в уголовном судебном производстве. Его порядок регламентируется ст. 187 ГПК РФ и ч. 3 ст. 86 АПК РФ, в соответствии с которыми после оглашения заключения эксперта в судебном заседании эксперту могут быть заданы вопросы в целях разъяснения (пояснения) и дополнения заключения.

Допрос эксперта – это дополнительная возможность разъяснить сторонам отдельные положения исследований, понять и уточнить сделанные выводы. На практике экспертам при допросе в суде часто приходится обосновывать правомерность и целесообразность применения методик и технических средств, которые они использовали при исследовании; отстаивать правильность проведенных расчетов и т.п.

Отвечая на вопросы, эксперт имеет возможность выдвинуть дополнительные аргументы в обоснование сделанных им выводов, сослаться на справочную литературу; объяснить, почему в основу вывода положены те или иные признаки, какова достоверность полученных результатов, на чем основаны его расчеты и выводы. Это подтверждает и судебная практика.

Например, при рассмотрении дела эксперты А., Б.К., В., З., П.А., С.Е., С.А., Ш., Ч., допрошенные в судебном заседании, пояснили, что “экспертные исследования подписных листов и содержащихся в них данных проводились на основании существующих методик, выводы делались по результатам проведенных исследований подписей с использованием технических средств (лупы, микроскопа, ламп подсветки).

Подпись избирателя исключалась только при категорическом выводе об имеющемся нарушении, вероятные выводы во внимание не принимались, заключение отражалось в ведомостях проверки подписных листов в виде указания номера листа в соответствующей папке, номера строки на листе или количества подписей и кода нарушения, выявленного при экспертном исследовании обозначенных подписей, заключение удостоверялось подписью эксперта на ведомости проверки”.

Отвечая на вопросы сторон и суда, эксперт своими показаниями-разъяснениями и дополнениями должен способствовать правильному пониманию сторонами и судом его заключения, надлежащей его оценке.

В отличие от свидетелей эксперт не подлежит удалению из зала суда до его допроса (дачи показаний). Он должен присутствовать в зале с самого начала судебного разбирательства. Эксперт может участвовать в допросе участвующих в деле лиц и свидетелей, задавать вопросы, выяснение которых имеет отношение к предмету экспертизы (ч. 3 ст. 85 ГПК РФ, ч. 3 ст. 55 АПК РФ).

Иногда судьи с точки зрения организации процесса не видят разницы между свидетелем и экспертом и удаляют эксперта из зала до его допроса. Это неправильно. Эксперту нужна информация, подлежащая выяснению в процессе доказывания. Своим участием в допросе других участников процесса он проверяет свои экспертные действия. Эксперт обычно не участвует при подготовке к судебному разбирательству, и в ходе последнего для него могут выявиться новые факты, существенные для его исследования и дачи заключения.

Например, при слушании наследственного дела выясняется, что эксперту, производившему судебно-почерковедческое исследование, ошибочно (а возможно, и намеренно!) были представлены образцы почерка не наследодателя, а другого лица. В таком случае в судебном заседании эксперт должен уточнить обстоятельства представления образцов почерка в суд и пересмотреть свое заключение, скорректировать его.

При допросе эксперта судья может предложить ему прокомментировать свое заключение, после чего ему задают вопросы, относящиеся к предмету экспертизы. Эксперт в процессе – носитель специальных знаний, и вызывается по конкретному делу. Поэтому ему могут быть заданы вопросы, относящиеся только к его специальности и данному им заключению (ч. 1 ст. 85 ГПК РФ, ч. 3 ст. 86 АПК РФ).

Общие положения криминалистической тактики проведения допроса вообще не допускают постановку наводящих вопросов. Конечно, это правило действует и в отношении допроса эксперта. Что касается постановки иных вопросов, то четких тактических рекомендаций (кроме предмета допроса) ни законодательство, ни теория не сформулировали.

Например, в американском гражданском процессе (ст. 4514 CPLR 1963 г.) имеется положение, устраняющее постановку предположительных вопросов до тех пор, пока суд не решит иначе.

В соответствии с ч. 1 ст. 187 ГПК РФ первыми задают вопросы лицо, по заявлению которого назначена экспертиза, его представитель, а затем задают вопросы другие лица, участвующие в деле, их представители. В случае если экспертиза назначена по инициативе суда, первым задает вопросы эксперту истец, его представитель. Судьи вправе задавать вопросы эксперту в любой момент его допроса.

В арбитражном процессе подобная очередность вопросов эксперту и ответов на них законом не регламентируется. В части 3 ст. 86 АПК РФ закреплена только обязанность эксперта ответить на дополнительные вопросы лиц, участвующих в деле, и суда.
Обычно наиболее активна при допросе сторона и ее представитель, не в пользу которой дано заключение.

Выводы эксперта почти никогда не могут удовлетворить обе стороны в процессе одновременно, так как их интересы взаимопротивоположны. Поэтому, естественно, сторона, не получившая желаемого результата, будет искать повод, чтобы подорвать доверие к заключению и эксперту. Для этого часто ставятся вопросы относительно базового образования, специализации эксперта и формы его подготовки, стажа работы по специальности. Многие вопросы относятся к проведенному исследованию.

Как свидетельствует судебная практика, эксперту задают вопросы относительно:

• научных основ экспертизы, которую он представляет;
• научной обоснованности методик, использованных экспертом при производстве данной экспертизы;
• правильности выбора и применения методик;
• степени достоверности выводов.

Необходимо иметь в виду, что не все участники процесса хорошо осведомлены о научных основах проведенной экспертизы и ее возможностях. Поэтому эксперту могут быть заданы вопросы, относящиеся к этим моментам, хотя они непосредственно к данному делу не относятся. Особенно это касается новых видов судебных экспертиз или их новых направлений.

Например: какие закономерности в области документоведения позволяют установить абсолютную давность нанесения реквизитов? Или: на основе каких индивидуализирующих признаков можно идентифицировать автора компьютерного программного продукта?

Такого рода вопросы должны ставиться эксперту не из простой любознательности, они должны относиться к конкретному заключению эксперта. Всякого рода отвлечения в область посторонних рассуждений судье следует пресекать. Если экспертиза проведена, то она была назначена по ходатайству или с ведома субъекта доказывания, а следовательно, ее научные возможности в принципе не вызывали сомнения и в судебном заседании обсуждаться не должны.

В суде предметом обсуждения нередко бывают методики, избранные и примененные экспертом, условия и правильность их применения.

Эксперту могут быть заданы следующие вопросы:

• является ли примененная им методика общепринятой, сертифицированной либо эксклюзивной, используемой в качестве авторской апробации; каков официальный статус методики;
• имеются ли другие методики для решения данной задачи, и почему была выбрана именно эта;
• были ли соблюдены условия применения данной методики; были ли достаточными данные условия для ее применения;
• все ли исходные данные учел эксперт; если не все, то почему;
• достаточно ли было признаков и их совокупности для того, чтобы сделать вывод?

Государственные эксперты, как правило, используют общепринятые сертифицированные методики и методы исследования, прошедшие апробацию и рекомендованные к внедрению в установленном порядке. Однако, если сведения об этом не вытекают из текста заключения, эксперту могут быть заданы вопросы относительно статуса примененной методики.

Так, допрошенный в судебном заседании эксперт И. пояснил, что “указанная методика является действующей. Вывод об обоснованности размера ущерба, причиненного истцу, судом сделан также с учетом мнения специалистов, обладающих необходимыми познаниями в области автотехники, – М.Ю., И., – подтвердивших правильность определения стоимости восстановительного ремонта автомобиля истца”.

В судебной практике при проведении экспертных исследований иногда применяются авторские методики, не прошедшие процедуру сертификации и не рекомендованные к применению. Так, например, при определении давности нанесения штрихов подписей, выполненных гелевыми ручками, используется авторская методика, разработанная В.Н. Агинским.

Правомерность применения данной методики и, соответственно, обоснованность полученного экспертного вывода могут быть оспорены. В таком случае представителю стороны рекомендуется направить запрос ГУ “Российский федеральный центр судебной экспертизы при Минюсте России” о статусе данной методики (прошла ли она процедуру сертификации.

Одновременно эксперту может быть задан вопрос о том, нет ли других методик, позволяющих решать данную задачу, и почему эксперт избрал именно примененную в данном случае. Эксперт должен объяснить свой выбор. Например, имеются разные методики установления факта выполнения рукописного текста лицом, находящимся в состоянии алкогольного опьянения: качественно-описательная, количественная. Почему была использована только качественно-описательная?

Например, при рассмотрении дела допрошенный в судебном заседании эксперт И. пояснил, что, учитывая специфику предмета административного правонарушения, им был “применен единственно возможный в настоящем случае метод определения стоимости имущества – кинопленки позитивной шириной 35 мм с записью копии фильма “Крепкий орешек-4″ в размере 90 копий в виде производных его частей – роликов пленки 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7, в связи с чем оснований для признания заключения эксперта не соответствующим требованиям ст. 27.11, ст. 3.5 КоАП РФ не имеется”.

Каждая экспертная методика рассчитана на применение к исследованию определенного объекта и решение задачи. Кроме того, ее применение обусловлено наличием определенных условий. Например, методика установления по почерку пола и возраста писавшего применима только к рукописям, выполненным лицом с почерком высокой, выше средней и средней степени выработанности. Количественная методика установления факта выполнения рукописного объекта лицом, находящимся в состоянии алкогольного опьянения, применима только к подписям и т.д.

Эксперту могут быть заданы вопросы относительно соответствия (адекватности) методики объекту с целью выяснения, точно ли объект подпадает под условия применения данной методики, и если не вполне точно, то существенно ли это несоответствие? Эксперт обязан такие тонкости объяснить.

Условиями применения методики могут быть не только свойства исследуемого объекта, но и другие исходные данные. Например, для применения некоторых методик обязательно определенное количество образцов или проб. Так, для применения комплексной методики установления подлинности (или неподлинности) кратких и простых подписей необходимо в числе представленного сравнительного материала 8 – 10 сопоставимых подписей-образцов.

В случае представления образцов в меньшем количестве и применения методики возникает вопрос: достаточно ли было сравнительного материала для ее использования? Например, в судебном заседании была допрошена эксперт Я., которая показала, что “…образцов подписи И. было достаточно, что позволило прийти к категорическому выводу о выполнении исследуемых подписей самим И.”

Одним из основных принципов судебно-экспертной деятельности являются всесторонность и полнота проводимых исследований (ст. 8 ФЗоГСЭД). Поэтому эксперту могут быть заданы вопросы относительно того, все ли исходные данные использованы и учтены экспертом, а если не все, то почему? Эксперт должен объяснить, по какой причине он не учел те или иные обстоятельства, существенны ли они для его заключения, или они не имели значения для принятия решения.

Эксперту может быть задан вопрос и относительно обоснованности его выводов: достаточно ли было признаков, их количества, совокупности для того, чтобы сделать выводы по предоставленным материалам? В любой методике экспертизы имеются свои критерии принятия решений. Поэтому эксперту могут быть заданы вопросы относительно того, какие критерии оценки результатов исследования предусмотрены в данной методике и какими руководствовался он, принимая решение.

Очень часто в судебной практике недовольная сторона задает вопрос о степени достоверности выводов эксперта. Этот вопрос нередко ставится в общем виде: какова достоверность выводов по данному виду исследований? И конкретно: какова степень достоверности выводов эксперта по этому делу?

Эксперт должен ответить на оба вопроса. Разумеется, лучше, если о возможностях данного рода или вида экспертизы стороны будут осведомлены заранее, при назначении экспертизы. Существуют виды экспертных исследований, по которым выводы вообще в силу уровня научной разработанности не могут формулироваться в категорической форме или даются редко при наличии определенных условий.

Если возникают такого рода сомнения, представитель стороны может направить в ГСЭУ или частному специалисту адвокатский запрос в соответствии с п. 1 ч. 3 ст. 6 Закона об адвокатуре с просьбой разъяснить, возможны ли и в какой форме экспертные выводы по интересующей его экспертизе.

Практика свидетельствует о том, что такого рода запросы направлялись в ГУ РФЦСЭ при МЮ РФ, например с просьбой разъяснить возможность идентификации исполнителя рукописи по электрофотографическим копиям. Таким образом, сторона, подготовившись заранее, не будет задавать ненужных вопросов при допросе эксперта.

Тем не менее такие вопросы нередко возникают в процессе рассмотрения дела. Например, допрошенный эксперт Якимов С.А. пояснил суду, “…на основании каких методик проводилось исследование подписей; указал, что примененные им методики позволяют проводить экспертизу подписей, в том числе представленных в форме копий”

Вопросы относительно обоснованности выводов обычно сводятся к оценке достаточности или недостаточности признаков для принятия определенного решения.
В каждой методике имеются свои критерии оценки необходимости и достаточности (значимости) полученной в результате проведения исследования информации для принятия определенных решений.

Если эксперту заданы вопросы относительно такого рода критериев и того, как они были применены в данном случае, эксперт должен эти моменты разъяснить. Например, не может быть идентифицирован по почерку в категорической форме исполнитель рукописного объекта по трем совпадающим признакам или исключен по различию одного признака (кроме как по степени выработанности).

Вопрос о степени достоверности результатов конкретного исследования требует от эксперта ответа во всех случаях, независимо от того, проводилось ли исследование на качественно-описательном или количественном уровне. Если примененная экспертом методика имеет качественно-описательный характер, эксперт отвечает на вопрос, исходя из общих критериев формирования вывода по данному виду экспертизы и материалов конкретного дела, насколько они информативны для дачи заключения.

В случае если речь идет о количественной методике, она имеет количественные критерии принятия решений. Тогда эксперт должен пояснить, каким решающим правилом он руководствовался и какую степень надежности в числовом выражении имеет его вывод.

Кроме того, сторона может ходатайствовать о предоставлении экспертной методики на обозрение в судебном заседании. Это полезно делать для того, чтобы эксперт непосредственно показал не только примененную им методику, но и те решающие правила, которые легли в основу сделанного им вывода.

Так, в судебном заседании в суде первой инстанции эксперт М. была допрошена в качестве свидетеля по обстоятельствам, изложенным в экспертном заключении. Однако “документальных доказательств, подтверждающих выводы экспертного заключения, эксперт М. не представила”, что в совокупности с другими доводами легло в обоснование постановления об отмене судебного решения.

В судебной практике могут быть ситуации, когда в процесс вызываются несколько экспертов. Это имеет место в случае производства комиссионных, комплексных и повторных экспертиз. Все эксперты должны присутствовать в зале судебного заседания с самого начала судебного разбирательства и обязательно слушать показания своих коллег.

Допрашиваются все эксперты. Причем они могут задавать вопросы друг другу и участвовать в перекрестных, шахматных допросах.
Если выводы экспертов не совпадают, обязательно должны быть заданы вопросы относительно тех базовых моментов, которые были положены в основу выводов.

Необходимо выяснить:

• пользовали ли они одну и ту же методику или разные, в чем их различие, почему каждым экспертом была избрана именно эта;
• какие признаки, их совпадения и различия были выявлены каждым экспертом и как была оценена их информативность, по каким критериям;
• достаточны ли были полученные в результате исследования данные для сделанных выводов. В процессе допроса необходимо выяснить причину расхождений в выводах разных экспертов.

Каждому эксперту может быть предоставлена возможность прокомментировать заключение и показания своего коллеги. Это очень важно для соблюдения принципа состязательности в процессе. Если этого не сделано, дело не может быть успешно рассмотрено.

Об этом свидетельствует судебная практика: при рассмотрении кассационной жалобы на решение Арбитражного суда города Москвы и постановление Девятого арбитражного апелляционного суда по спору о защите исключительных прав на изобретения по патентам в целях использования специальных знаний в области техники и патентоведения суд привлек специалистов к проведению по делу экспертизы с последующим их допросом в суде.

“Однако вопреки требованиям ст. ст. 64, 71, 75, 162 АПК РФ суд не оценил должным образом наличия разногласий у двух экспертов (п. 2 ст. 84 АПК РФ), участвовавших в проведении экспертизы, которые не были устранены и после проведенных допросов экспертов в суде.

Вместо обсуждения вопроса о назначении по делу дополнительной экспертизы с участием тех же экспертов (п. 1 ст. 87 АПК РФ) суд стал самостоятельно исследовать результаты экспертиз, вторгаясь в подробности технических данных, что находится за пределами его компетенции, так как суд не обладает сугубо специальными познаниями в области применения плазменных горелок.

Не установив с помощью двух экспертов единого вывода о технических характеристиках схожести или различия спорных объектов, применяемых сторонами по указанным выше патентам, суд без достаточных оснований отклонил мнение одного эксперта, отдав предпочтение мнению другого, не проведя дополнительного исследования”. В итоге дело было передано на новое рассмотрение в суд первой инстанции.

ражданском и арбитражном процессе функции специалиста технические и консультативные (ч. 1 ст. 188 ГПК РФ, ст. ст. 55.1, 87.1 АПК РФ). Специалист может быть вызван в суд. В процессе рассмотрения дела заслушиваются его показания, разъяснения и консультации и ему могут быть заданы вопросы (ч. ч. 2 и 3 ст. 188 ГПК РФ, ч. 3 ст. 87.1 АПК РФ).

Поскольку консультации специалиста имеют преимущественно справочный характер, ему могут быть заданы вопросы относительно источника сведений, на основе которых он дает консультацию, о их надежности и достоверности. Порядок очередности вопросов специалисту и ответов на них такой же, как и при даче показаний экспертом (ч. 4 ст. 188 ГПК РФ, ч. 3 ст. 87.1 АПК РФ).

Часто недовольная сторона прибегает к помощи специалиста с целью получения рецензии на заключение эксперта, которое оформляется, как правило, заключением специалиста, или проведения нового исследования, не имеющего процессуальной формы судебной экспертизы. Затем эти документы представляются суду. Хотя они не имеют доказательственного значения судебной экспертизы, суд может их учесть при оценке экспертного заключения.

В этом случае при допросе эксперта последнему может быть предложено прокомментировать заключение специалиста и ответить на возникшие в связи с этим вопросы. В рецензии обычно содержатся недостатки, замеченные рецензентом в заключении эксперта. Эксперт должен быть ознакомлен с рецензией заранее (до судебного заседания) и готов ответить на все высказанные замечания.

Если в деле имеется несудебное экспертное исследование, оформленное актом экспертного исследования или заключением специалиста, эксперт также должен иметь возможность ознакомиться с ним и прокомментировать его.

Иногда недовольная заключением судебного эксперта сторона или ее представитель приглашает в суд специалиста, который помогает ей своим участием в допросе эксперта.
В соответствии с ч. 1 ст. 188 ГПК РФ, ч. 1 ст. 87.1 АПК РФ консультации специалист должен давать суду.

Поэтому приглашение специалиста в судебное заседание должен осуществлять суд, а не сторона, которая может только ходатайствовать об этом. Процессуальных оснований для допроса эксперта специалистом нет.

Поэтому участие специалиста в допросе эксперта в гражданском (арбитражном) деле является процессуальным нарушением и не должно допускаться судом. Тем более, как показывает практика, зачастую адвокаты приводят недостаточно квалифицированных платных специалистов из частных экспертных структур, которые преследуют одну цель – за обещанный гонорар опорочить заключение эксперта.

Все организационные отношения сторон и их представителей по рецензированию и иной проверке с помощью специалиста заключения эксперта должны быть за пределами судебного разбирательства, так как они не регламентированы процессуальным законодательством.