Гарантии

Цель гарантий состоит в том, чтобы соблюсти интересы кредитора в случае неисполнения должником своих договорных обязательств. Они могут состоять в присоединении к основному должнику какого-либо третьего лица, гарантирующего платеж (личная гарантия), или в передаче какого-либо имущества в качестве обеспечения платежа (реальная гарантия).

Этот специалист проводит четкое различие между общественной взаимопомощью, имеющей место между индивидуумами, принадлежащими к одной общине (родственной и/или по месту жительства), и юридической солидарностью. Отношения взаимопомощи являются следствием родственных или соседских связей. Юридическая солидарность возникает в случае гарантии, предоставляемой специально, в качестве обеспечения исполнения договорного обязательства.

С другой стороны, поскольку гарантия касается главным образом отношений, возникающих между членами различных групп, сами группы не оказываются автоматически вовлеченными в исполнение этой гарантии: для этого необходимо, чтобы размер долга оправдывал взятие всей группой ответственности за этот долг.

Представители группы проводят такую оценку в момент заключения договора и предоставляют или не предоставляют групповую гарантию. Если группа отказывается предоставить такую гарантию, кредитор должен получить необходимые гарантии непосредственно от должника.

Как было сказано выше, гарантии могут быть реальными или личными. Столь дорогая классическим юристам теория (основанная на изучении исключительно римского права) объясняет это различие опять же эволюционистским подходом: «Примитивные общества очень широко практикуют личные гарантии, игнорируя выгоду, которую можно извлечь из реальных гарантий… Реальные гарантии появляются позже личных гарантий.

Данные этнографических исследований позволяют усомниться в правоте такого мнения: если традиционное право содержит понятие личных гарантий, то оно не исключает и понятия реальных гарантий.

Так, например, в племени щагга (Танзания) используются три вида личных гарантий: какое-либо третье лицо обязуется употребить свое влияние на заемщика с тем, чтобы он исполнил свои обязательства; в этом случае заемщик берет палочку, разламывает ее на две части и вручает одну часть кредитору, а другую — этому третьему лицу.

Или же какое-то третье лицо выступает поручителем: в случае бегства заемщика или его смерти без наследников, это лицо обязуется погасить долг. Наконец, это третье лицо обязуется погасить долг в любом случае, если заемщик окажется неспособен сделать это сам: тогда он плюет на свои ладони и протягивает их кредитору, который берет их в свои руки.

С другой стороны, во множестве ситуаций, когда долг берется с целью обеспечения выживания (в случае голода или неурожая) или существования (долг, взятый для жертвоприношений Земле и Предкам или для оплаты выкупа за невесту), должник предоставляет в залог до полного погашения долга либо самого себя, либо лиц, зависящих от него (у племени ашанти должник отдавал в залог девочку из числа своих родственниц и, если он не погашал свой долг в срок, эта девочка становилась супругой кредитора, т. е. имело место смешение между долгом и выкупом, который кредитор должен был бы выплатить в нормальных условиях; равным образом вступление в брак могло служить прикрытием отдачи в залог; в любом случае вступление кредитора в половую связь с заложницей означало погашение долга).

Лицо, отданное в залог, обязано работать на кредитора, располагая при этом определенным временем (в зависимости от размера долга) для выполнения и своей личной работы. Работа на кредитора рассматривается обычно как проценты на сумму долга.