Независимая гарантия

Дефиниция и определение суммы гарантии

Когда третье лицо принимает на себя обязательство перед кредитором отвечать за исполнение по обязательству должника, образуется правовая конструкция личного обеспечения. К личной ответственности самого должника добавляется личная ответственность еще одного субъекта, и тем самым у кредитора возникает дополнительный источник для получения удовлетворения по обязательству, поскольку по общему правилу каждое лицо отвечает по своим обязательствам всем своим имуществом. Независимая гарантия предоставляется не самим должником, а третьим лицом – гарантом, чья ответственность как бы присоединяется к ответственности должника, при этом какого-либо конкретного имущества гаранта для целей обеспечения не выделяется, поэтому этот вид обеспечения относится к личным способам обеспечения. Поскольку по независимой гарантии перед кредитором с обеспечительной целью обязывается другое лицо – гарант, правоотношения между должником и гарантом похожи на отношения по поручительству, но существенно отличаются от них по ряду юридических параметров, что позволяет отделить эти правоотношения от поручительства, усмотрев в них нетождественный поручительству иной подвид личного обеспечения.

Схематическая визуализация структуры обязательственного правоотношения по независимой гарантии похожа на структуру отношений при обеспечении поручительством. Ее также можно представить в виде треугольника, в основании которого слева располагается кредитор (бенефициар), от которого нить обязательственной связи простирается вправо к должнику (принципалу). Правая сторона треугольника связывает находящегося на вершине треугольника гаранта с принципалом, а левая сторона соединяет обязательственной нитью гаранта и кредитора (бенефициара).

Обязательство гаранта сводится к обязанности уплатить бенефициару денежную сумму на условиях, указанных в гарантии, причем независимо от действительности обеспечиваемого обязательства между бенефициаром и принципалом.

Размер суммы, подлежащий уплате гарантом, может определяться по-разному: она может быть твердой или плавающей, изменяющейся. Главное, чтобы избежать неопределенности, она должна быть определимой на момент исполнения гарантом своего обязательства.

Приведем простейший пример. По договору строительного подряда заказчик выплачивает значительную сумму аванса подрядчику. Если он опасается, что подрядчик не приступит к выполнению работ, стороны могут предусмотреть необходимость обеспечения обязательства по возврату подрядчиком аванса независимой гарантией на сумму аванса. Гарант выдает по просьбе подрядчика независимую гарантию заказчику, и, если аванс не будет возвращен, заказчик (бенефициар) вправе потребовать от гаранта выплаты суммы гарантии.

По независимой гарантии гарант принимает на себя по просьбе другого лица (принципала) обязательство уплатить указанному им третьему лицу (бенефициару) определенную денежную сумму в соответствии с условиями данного гарантом обязательства независимо от действительности обеспечиваемого такой гарантией обязательства. Требование об определенной денежной сумме считается соблюденным, если условия независимой гарантии позволяют установить подлежащую выплате денежную сумму на момент исполнения обязательства гарантом (п. 1 ст. 368 ГК РФ).

Форма гарантии

Отношения по независимой гарантии отличаются высокой степенью ответственности гаранта перед бенефициаром. Они также характеризуются тем, что после выдачи независимой гарантии стороны обычно не совершают каких-либо действий в отношении друг друга, которые могли бы свидетельствовать об экономическом взаимодействии сторон, указывая на их содержание и другие элементы взаимодействия, как это происходит по многим видам обязательств. Поэтому в этом случае правопорядку следует особенно тщательно подходить к выбору формы данной сделки. Может ли независимая гарантия совершаться устно?

Такое допущение могло бы привести к трудноразрешимым спорам о самом факте выдачи гарантии и об ее содержании. Гарантия должна позволять достоверно определить ее условия. Немаловажным является и определение обязанного по гарантии лица – гаранта, с тем чтобы исключить оспаривание с его стороны самого факта выдачи гарантии. Поэтому правопорядок должен устанавливать требование о письменной форме независимой гарантии.

На практике чаще всего гарантия представляет собой подписанный гарантом письменный документ, который передается бенефициару непосредственно гарантом или принципалом. В отношениях между определенными субъектами, например между банками, для оформления выдачи гарантии могут использоваться телекоммуникационные каналы связи, например система SWIFT. Принципиально важным при использовании тех или иных каналов связи является наличие возможности в подтверждении, что гарантия действительно исходит от определенного лица и при ее передаче содержание ее условий не искажается.

Независимая гарантия выдается в письменной форме (пункт 2 статьи 434), позволяющей достоверно определить условия гарантии и удостовериться в подлинности ее выдачи определенным лицом в порядке, установленном законодательством, обычаями или соглашением гаранта с бенефициаром (п. 2 ст. 368 ГК РФ).

Субъектный состав

Высокая степень гаранта вызывает вопрос об ограничении круга субъектов, которые могут обязываться по независимой гарантии. Кроме того, в отношениях по гарантии можно усмотреть своего рода онкольный кредит, когда гарант по требованию бенефициара в некотором смысле кредитует принципала. До выплаты суммы по гарантии гарант несет риск предъявления требования и должен организовать свое финансовое положение таким образом, чтобы быть способным к выплате данной суммы. Выдача независимых гарантий по существу представляет собой предпринимательскую деятельность, поскольку независимые гарантии выдаются за плату, часто выраженную в виде процента от суммы гарантии.

Учитывая изложенные соображения, обязательственное право ограничивает круг субъектов, которые могут выступать гарантами в гражданском обороте. Прежде всего это банки и иные кредитные организации. Будучи профессиональными участниками на финансовом рынке, банки в достаточной степени способны оценить свои риски, а также использовать экономические приемы в нивелировании рисков (например, аналог актуарных расчетов). Кроме того, банки обладают необходимым для данной деятельности капиталом, выдавая независимые гарантии на профессиональной и постоянной основе так же, как ими выдаются кредиты.

Из-за необходимости поддержания конкуренции на рынке с учетом того, что соответствующие риски профессионально могут оценить не только банки, вполне допустимым является участие на стороне гаранта коммерческих организаций. Но обычные граждане в качестве гарантов выступать не вправе, поскольку независимость гарантии налагала бы на них слишком высокий риск.

Каковы последствия нарушения требования закона к субъекту? Как следует рассматривать правоотношения, если независимая гарантия выдается лицом, которое не вправе этого делать? На первый взгляд ответ на эти вопросы лежит на поверхности. Коль скоро закон не допускает (запрещает) выступать определенным лицам в качестве гарантов, то нарушение этого запрета должно повлечь ничтожность или по крайней мере оспоримость данной сделки. Тем самым правопорядок дестимулирует бенефициаров получать такие гарантии и защищает тех субъектов, которые в противоречии с законом обязались по ним. Такое решение теоретически было бы допустимым, но оно игнорирует в целом не противную праву частную волю стороны обеспечить обязательство должника. Оставляя в стороне случаи, когда сделка по выдаче гарантии была совершена под незаконным влиянием на свободную волю гаранта, следует заключить, что лицо, выдавшее такую гарантию, стремилось обеспечить обязательство должника, считая это необходимым, а в подобающих случаях имущественно полезным, выгодным. Если бы это лицо заключило с кредитором договор поручительства, закон не препятствовал бы такой воле стороны правоотношения.

Содержания независимой гарантии, выданной в соответствии с правилами гражданского законодательства лицом, не имеющим на это право, достаточно для того, чтобы составить правоотношение по поручительству. Обеспечительная цель, которую преследует гарант, также есть. Заинтересованность кредитора на получение обеспечения, как правило, презюмируется. Поэтому обязательственное право может использовать юридическую фикцию, объявив отношения сторон поручительством. Тем самым несоблюдение требования к субъектному составу не влечет столь разрушительного последствия, как недействительность, и не игнорирует полностью волю стороны, выдавшей гарантию. Ограничение субъектного состава преследовало главным образом цель защиты самого гаранта, с тем чтобы он не принимал на себя слишком рискованного обязательства по независимому обеспечению. Квалификация данного отношения в качестве поручительства примиряет цель законодателя и волю стороны. На отношения сторон распространяются нормы гражданского закона о поручительстве, которое является акцессорным обеспечением и в достаточной степени защищает интересы лица, предоставившего личное обеспечение.

Независимые гарантии могут выдаваться банками или иными кредитными организациями (банковские гарантии), а также другими коммерческими организациями.

К обязательствам лиц, не указанных в абзаце первом настоящего параграфа и выдавших независимую гарантию, применяются правила о договоре поручительства (п. 3 ст. 368 ГК РФ).

Существенные условия гарантии

Существенные условия всякого обязательства должны составлять минимальный набор положений, при которых обязательство может достигнуть своей цели без негативных последствий неопределенности в правоотношении сторон. Стороны обязательства должны знать, какие действия и каким образом они обязаны совершить, чтобы указанная цель была достигнута, иначе отношения могли бы оказаться настолько неопределенными, что последующий спор между ними было бы невозможно разрешить справедливо. Независимая гарантия также должна содержать некоторый минимальный набор условий. Какие существенные условия могли бы считаться достаточными, чтобы устранить неопределенность в отношениях по независимой гарантии?

Обеспечительное отношение по независимой гарантии возникает в определенный момент, поэтому важным обстоятельством является дата выдачи банковской гарантии, которая устраняет неопределенность в случаях несовпадения момента ее физической выдачи гарантом и физическим получением бенефициаром.

Персонализация всех трех субъектов отношений (принципал, бенефициар, гарант) также требует их указания в тексте независимой гарантии. Это устраняет неопределенность по субъектному составу.Несмотря на то что независимая гарантия относится к неакцессорным способам обеспечения, функционально она имеет обеспечительную цель и не превращается в безусловное обязательство платить по требованию бенефициара. Поэтому в гарантии должно указываться основное обязательство, в обеспечение которого она выдана. В этом проявляется относительная независимость гарантии, ибо абсолютного отрыва от главного обязательства все же не происходит.

Обязательство гаранта сводится к выплате определенной денежной суммы, и в отличие от правоотношения в акцессорном поручительстве гарант не несет ответственности в том же объеме, что и должник. Последнее правило нельзя принять для гарантии, поскольку это повлекло бы те последствия, которых законодатель стремился избежать, устанавливая независимое обеспечение: исключить в отношениях между гарантом и бенефициаром споры о деталях правоотношений по главному обязательству. Поэтому в независимой гарантии должны содержаться сумма обязательства гаранта или порядок ее определения, который можно было бы использовать объективно образом для расчета суммы.

Так же как и при любом личном обеспечении, последнее не может существовать неопределенно продолжительное время. Гарант должен точно знать, после какого времени он становится свободным от обязательства и может высвободить сумму финансового бремени от данного обязательства. Точно так же и бенефициар нуждается в определенности по сроку, за пределом которого он теряет обеспечение и в пределах которого он вправе на него рассчитывать. Поэтому в независимой гарантии должен содержаться срок ее действия.

Независимая гарантия может выдаваться в обеспечение различных обязательственных рисков и законных интересов бенефициара. Некоторая оторванность (независимость) гарантии от основного обязательства делает в известной мере неопределенными те обстоятельства, которые определяют обязанность гаранта произвести выплату по гарантии (гарантийные случаи). Чтобы стороны точно знали, при каких обстоятельствах такая выплата должна производиться, в тексте банковской гарантии должны определяться обстоятельства, при наступлении которых выплачивается сумма по гарантии.

Независимость гарантии не разрывает полностью ее связи с основным обязательством. В отношениях между принципалом и бенефициаром могут происходить различные изменения, которые влекут как увеличение риска бенефициара, так и, напротив, его уменьшение. Изменение риска может происходить и с течением времени, т.е. с наступлением тех или иных сроков. Поскольку сумма гарантии обычно определяет финансовые затраты принципала на «поддержание» гарантии, он может быть заинтересован в уменьшении суммы по банковской гарантии, например, в связи с уменьшением его долга перед бенефициаром. Последний же может быть заинтересован в увеличении суммы по гарантии в случае увеличения соответствующих рисков или обязательств принципала перед ним. Поэтому в гарантии может указываться, что сумма банковской гарантии увеличивается или уменьшается в зависимости от наступления тех или иных названных в тексте гарантии обстоятельств или наступления определенного в гарантии срока. Это условие о «плавающей» сумме гарантии не является обязательным (не является существенным условием), поскольку его отсутствие будет означать, что сумма, обозначенная в тексте гарантии, является твердой, т.е. неизменной.

В независимой гарантии должны быть указаны:

• дата выдачи;
• принципал;
• бенефициар;
• гарант;
• основное обязательство, исполнение по которому обеспечивается
  гарантией;
• денежная сумма, подлежащая выплате, или порядок ее определения;
• срок действия гарантии;
• обстоятельства, при наступлении которых должна быть выплачена
  сумма гарантии.

В независимой гарантии может содержаться условие об уменьшении или увеличении суммы гарантии при наступлении определенного срока или определенного события (п. 4 ст. 368 ГК РФ).

Предоставление в виде ценных бумаг и родовых вещей

Обязательство гаранта является денежным, поскольку обеспечение, выраженное в деньгах, проще всего соотнести с убытками кредитора, а денежный эквивалент не полученных кредитором выгод служит универсальным уравнителем.

Особенность некоторых отношений может вызывать интерес кредитора в получении от гаранта не денег, а иных ценностей, в особенности таких, как некоторые ценные бумаги (акции, облигации), или вещей, определенных родовыми признаками. В связи с этим возникает вопрос, следует ли для такого рода отношений вырабатывать в обязательственном праве специальный вид обеспечения, сформулировав для него особые правила регулирования?

При ближайшем рассмотрении оказывается, что в этом нет необходимости, поскольку общие нормы о независимой гарантии в целом вполне пригодны для регулирования правоотношений по независимой гарантии и в том случае, когда обязательство гаранта заключается не в выплате денежной суммы, а в передаче акций, облигаций, вещей, определенных родовыми признаками (неденежная гарантия). В этом случае подлежат применению все правила о независимой денежной гарантии, если только существо отношения, предопределенное характером объекта, не диктует необходимость адаптации правил под соответствующий объект.