Анализ правовых аспектов и основных понятий фальсификации товаров

Основные законы по защите интеллектуальной собственности были приняты в России в 1992–1993 гг. Однако за прошедшее десятилетие механизмы реализации этих законов еще не отлажены. Остановимся на рассмотрении основных положений этих трех законов, так как без определения сущности фальсификации невозможно грамотно провести экспертизу по выявлению фальсифицированных товаров.

Авторское право и смежные права, защищенные Законом, включают исключительные права на литературные, художественные и научные произведения и представляют интерес только в части книжной, аудио и видеопродукции, компьютерных программ.

Патентный закон РФ и Закон РФ “О товарных знаках, знаках обслуживания и наименованиях мест происхождения товаров” регулируют права на промышленную собственность. Ее объектами являются изобретения, полезные модели (созданные технические решения), промышленные образцы, товарные знаки и фирменные наименования.

В качестве промышленного образца могут регистрироваться художественно конструкторские решения изделий, определяющие их внешний вид (объемный, плоский или сочетание). Регистрация таких объектов возможна и в качестве товарных знаков, что повышает степень их защиты.

Наиболее важными объектами промышленной собственности, препятствующими фальсификации, являются товарные знаки (ТЗ) и фирменные наименования. Незаконным использованием товарного знака на территории Российской Федерации признается использование его без разрешения правообладателя зарегистрированного товарного знака или сходного с ним до степени смешения обозначения в отношении товаров, для индивидуализации которых ТЗ зарегистрирован, или однородных товаров, в том числе размещение ТЗ или сходного с ним до степени смешения обозначения на товарах, этикетках, упаковках этих товаров, на документах, в предложениях к продаже товаров.

Этими ограничениями уже пользуются в России. Так, сейчас распространена регистрация оптовыми фирмами известных, но не зарегистрированных в России зарубежных марок, с последующим заказом производства товаров под этой маркой на российских предприятиях.

В результате Закон не нарушен, продукция легальная, но фактически это обман потребителей. Иностранные изготовители, выходя со своей продукцией на российский рынок, обнаруживают, что товар уже зарегистрирован на территории России. Эта проблема существует не только в России, но и на мировом рынке в целом.

Работа с нарушениями исключительных прав при ввозе товаров на территорию России проводится таможенными органами. Таможенным кодексом РФ (ТмК РФ) определено, что од ной из основных функций таможенных органов является пре сечение незаконного перемещения через таможенную границу объектов интеллектуальной собственности.

При этом ГТК России исходит из того, что такая работа будет эффективной только при наличии документов и информации об объекте интеллектуальной собственности от правообладателя, поэтому он уже работает по механизму, заложенному в Соглашении ВТО по торговым аспектам прав интеллектуальной собственности (ТРИПС), но с учетом действующего законодательства. Для этого ГТК с 1998 г. ведет реестр объектов интеллектуальной собственности.

В настоящее время правовая ответственность за ввоз, производство и продажу фальсифицированной продукции предусмотрена КоАП РФ, ГК РФ, УК РФ. Однако ни в одном из указанных кодексов нет прямого указания на “фальсификацию” или “фальсифицированную продукцию” (товары).

Ранее административная ответственность за изготовление и оборот фальсифицированных пищевых продуктов предусматривалась ст. 26 Федерального закона “О качестве и безопасности пищевых продуктов” которая в настоящее время исключена.

Под нарушением авторских прав (ст. 7.12 КоАП РФ) понимают ввоз, продажу, сдачу в прокат или иное незаконное использование произведений или фонограмм, если они являются контрафактными в соответствии с законодательством РФ об авторском праве и смежных правах.

Следовательно, эта статья имеет ограниченное применение в части товаров (не большая группа) и не распространяется на производство. В то же время по определению, приведенному в ст. 48 Закона РФ, контрафактными являются экземпляры произведения и фонограммы, изготовление и распространение которых влечет за собой нарушение авторских и смежных прав. Такие противоречия затрудняют применение Закона при его нарушении.

Следующая разновидность фальсификации, которая сейчас распространена, – незаконное использование товарного знака. Согласно ст. 138 ГК РФ фирменное наименование, товарный знак, знак обслуживания и т. п. относятся к числу средств индивидуализации юридического лица, индивидуализации продукции, выполняемых работ и услуг.

Средства индивидуализации являются объектом исключительных прав гражданина или юридического лица. Товарный знак и знак обслуживания – это обозначения, способные отличать товары одних юридических или физических лиц.

Их использование может осуществляться третьими лицами только с согласия правообладателя. Следовательно, под незаконным использованием товарного знака, знака обслуживания и наименования места происхождения товара, которые были зарегистрированы и на них в установленном порядке было получено свидетельство, понимается использование без согласия правообладателя этого знака или сходного с ним обозначения для однородных товаров. Такие товары относят к контрафактным.

Административная ответственность влечет наложение штрафа с конфискацией предметов, содержащих незаконное воспроизведение товарного знака (ст. 14.10 КоАП РФ). Уголовная ответственность наступает в случае неоднократного незаконного использования товарного знака или если его использование причинило крупный ущерб.

Величина причиненного ущерба исчисляется с учетом прямых убытков, понесенных потерпевшими, чьи права были нарушены, и упущенной выгоды в результате совершения преступления. Если чужой товарный знак использует организация или предприниматель, то это квалифицируется как незаконное использование ТЗ. То же деяние, совершаемое лицом, не зарегистрированным в качестве предпринимателя, квалифицируется как присвоение ТЗ (см. рис. 14).

Под обманом потребителей понимают обмеривание, обвешивание, обсчет, введение в заблуждение относительно потребительских свойств, качества, количества товара или иной обман в организациях или индивидуальными предпринимателя ми, осуществляющими реализацию товаров. Если это же действие произведено лицом, не зарегистрированным в качестве предпринимателя, оно квалифицируется как мошенничество (см. рис. 14).

Уголовная ответственность по ст. 200 УК РФ предусмотрена, если обман (или мошенничество – ст. 159 УК РФ) совершены в значительном или крупном размерах. Таким образом, анализ законодательной базы по правовой ответственности показал, что в российском законодательстве нет четких норм ответственности за ввоз, производство и продажу фальсифицированных товаров. Не определено законодательно и само понятие “фальсификация”.

По действующему законодательству к фальсификации следует отнести действия по нарушению авторских прав, незаконное присвоение товарного знака и частично обман потребителя или мошенничество.

Однако первые две разновидности фальсификации продукции также являются обманом, основанном на присвоении (использовании) интеллектуальной и промышленной собственностей. Таким образом, анализ показывает, что фальсификация является следствием трех разновидностей действий: нарушения прав интеллектуальной собственности, промышленной собственности и обмана (рис. 15).

Нарушение двух видов собственностей по уже законодательно определенной терминологии относится к контрафакции, а товары называют контрафактными. Все другие виды обмана за счет производства и продажи товаров, умышленно измененных и/или имеющих скрытые свойства и качество, следует определить как подделка, а продукцию – поддельной. Следовательно, экспертиза подлинности будет выявлять фальсификацию в двух формах: контрафакции и/или подделки.

Проведенный анализ показал, что в том случае, если фальсификацию проводят по форме контрафакции, то предприятие фальсификатор наносит ущерб производителю подлинной продукции, торговым фирмам, через которые идет товарооборот (оптовым и розничным), и, наконец, потребителю и государству (рис. 16, а).

В случае поддельной продукции ущерб наносится меньшему числу организаций, но потребитель так же остается обманутым (рис. 16, б). Иногда торговые фирмы бывают в сговоре с изготовителем фальсифицированного товара и даже могут сами начать производство таких товаров.

Исходя из анализа правовых документов и выявления сущности фальсификации продукции, можно предложить следующее определение: фальсификация – преднамеренные действия, направленные на обман круга лиц путем введения в оборот товаров с нарушением прав интеллектуальной и промышленной собственности и/или умышленно измененных, имеющих скрытые свойства и качество, информация о которых является заведомо неполной или недостоверной.

Такое определение включает обе формы фальсификации, указание на преднамеренность действий, т. е. отличие от некачественной продукции, что принято в европейском законодательстве, и не ограничивает круг обманутых лиц потребителем и получателем. Оно наиболее полно соответствует сущности фальсификации и законодательным документам РФ.

Фальсификации с целью обмана может быть подвергнута любая характеристика товара. В зависимости от характеристики товара, которую фальсифицируют, следует выделить та кие виды фальсификации, как ассортиментная, качественная и количественная.

Выделение стоимостной фальсификации в самостоятельный вид, как предлагалось ранее, считаем нецелесообразным, так как корыстные цели, которые преследуют при фальсификации, всегда достигают путем обмана за счет изменения цены. Следовательно, это результат любого из вышеперечисленных видов фальсификации, а не ее особый вид.
К ассортиментной фальсификации относят умышленные изменения таких основных товароведных характеристик, как наименование, назначение, происхождение, тип, марка и т. п. (рис. 17).

Так, для того чтобы продавать водку, не имея на это лицензии и не оплачивая акцизные налоги, ее производят под видом косметики — лосьонов, ополаскивателей полости рта и др.

Самым распространенным видом фальсификации является качественная фальсификация – обман потребителей за счет изменения качественных характеристик товара. При такой фальсификации преследуется одна, но главная цель всех фальсификаторов: получение дополнительных прибылей за счет снижения себестоимости и завышения цены товара. Основным объектом качественной фальсификации является состав, который изменяют одним или несколькими способами.

Очевидно, что основной причиной производства недоброкачественной и фальсифицированной продукции в последние годы является свобода в разработке технических документов, по которым выпускается продукция. В технические условия часто закладывают пониженные требования, изменяют рецептуры, но при этом оставляют известные названия.

Количественная фальсификация – это обман потребителей за счет значительных отклонений таких параметров товара, как масса, объем, площадь и длина, превышающих предельно допустимые нормы отклонений. Единичные нормы допустимых отклонений впервые установлены в ГОСТ Р 8.579–2001.

В нем введено такое понятие, как фальшивая упаковка, под которой понимают упаковку, дающую своим внешним видом ложное представление о количестве содержимого, т. е. более чем на 30% объема не заполненную товаром. Это определение не относят к подарочным наборам и товарам, к упаковке которых в соответствии с нормативными документами предъявляют специфические требования.

В настоящее время к фальшивым упаковкам можно отнести такие фасованные товары, как хлопья, чипсы, большинство стиральных порошков и многие другие. Для того чтобы выполнить эти требования и при этом не снизить спрос на товары, стандартом предусмотрено при продаже фасованных товаров в упаковке кроме цены упаковочной единицы приводить основную цену товара (единицы массы – кг, г и т. д.), что пока не нашло применения в торговой практике. Стандарт распространяется не только на упаковочные единицы, но и на партии фасованных товаров.

Очевидно, что к количественной фальсификации нельзя относить недовесы и обмеры, так как такие обманы производят не за счет товара. Один и тот же товар может быть взвешен и продан как правильно, так и с нарушениями. Следовательно, такой обман обусловлен нарушением правил торговли, а не фальсификацией товара.

Копия – это практически полная подделка конкретного товара, включая основные органолептические характеристики, упаковку, дизайн, название, фирму изготовителя. При этом фальсифицированный продукт пытаются представить как подлинный. Это самый распространенный вид подделки вин, парфюмерии, одежды и многих других товаров.

Отличить копии от подлинной продукции очень сложно. Даже опытные эксперты не всегда могут определить и доказать фальсификацию в форме присвоения промышленной собственности и поэтому обращаются для этого к фирме изготовителю.

Для защиты от копий некоторые изготовители вводят секретные знаки отличия на упаковке, которые не видны при обычном осмотре. Рядовой потребитель тем более не может определить факт подделки, по этому в таких случаях необходимо проведение экспертизы подлинности.

Наиболее изощренный вид подделки – имитация. Это подделка товара под известную марку с частичным изменением ряда характеристик товара, таких как наименование, название фирмы, дизайн и др. Фирмы, которые занимаются подделкой, не хотят нести ответственность, но и не намерены прекращать выгодный бизнес.

Создатели имитации понимают, что обычный покупатель при взгляде на упаковку не запоминает название, особенно если оно написано на иностранном языке. В его сознании остаются не слова, а образ, который и подделывают имитаторы. Выбрасывая или добавляя буквы, они используют аналогичную цветовую гамму, тот же шрифт, те же размеры логотипа, пропорции.

При этом фирма может указать в маркировке свое название, но мелкими буквами, сделав эту информацию незаметной. В результате создается то внешнее сходство, которое заставит несведущего человека поверить, что перед ним оригинал.

В имитации точному сходству упаковки, внешнего вида, цвета, запаха придают меньше внимания. Иногда такой товарный знак имитацию регистрируют. Например, товарный знак “Livеa”, сходный с известным товарным знаком “Nivea”, в том числе по оформлению, имеет регистрацию.

Несмотря на двойственность положения, имитация вводит в заблуждение покупателя, и он приобретает другой товар вместо желаемого (подлинного) товара. Следовательно, в таких умышленных действиях присутствует обман.

Опасность имитации заключается в том, что она паразитирует на имидже то вара, стоимость которого часто составляет до 85% от его цены. Это относится прежде всего к таким товарам, как фирменная парфюмерия, косметика, обувь, одежда и т. п. Следовательно, имитатор использует часть огромного бюджета других компаний, который они тратят на создание рекламного образа и позиционирование товара.

Имитация является наиболее сложным случаем как в части экспертизы, так и разбирательства в судебном порядке. Следует отметить, что производители подлинной продукции тоже могут ее имитировать, модифицировать, менять название, оформление упаковки или другие характеристики, однако это право изготовителя изменять то, что он создал и произвел.

Более легким способом фальсификации товара является – версия (аналог). В версии только частично используется чужой имидж, и об этом изготовитель информирует потребителя, поэтому производство и торговлю такими товарами в ряде стран считают легальным бизнесом.

Производители версии, в частности парфюмерии, честно объявляют в маркировке, что это не селективные духи, а их дешевая интерпретация, предназначенная для тех, кто не может купить оригинальный продукт. В версии имитируют запах и частично используют престижное имя марки, но фасуют в унифицированные флакончики, ничего общего не имеющие с фирменной упаковкой. Рекламные и маркетинговые бюджеты известных фирм в этом случае эксплуатируются минимально.

Версия существует за счет своей низкой цены. Однако производство версий не всегда разрешено официально. Законом РФ использование зарегистрированного наименования места происхождения товаров в таком виде, как “род”, “тип”, “имитация” и т. п., или сходного обозначения для однородных товаров не допускается (ст. 40). Таким образом, можно считать, что версия по российскому законодательству также отнесена к фальсифицированной продукции.

Все рассмотренные виды фальсификации возможны при соответствующем информационном обеспечении (см. рис. 16), поэтому считаем нецелесообразным выделять в отдельный вид информационную фальсификацию, как предлагалось ранее. Указание характеристик товара, которые невозможно проверить и подтвердить, например “экологически чистый”, “лечебный” и др., может быть отнесено, на наш взгляд, к недостоверной рекламе.

Проведенный анализ сущности и правовых аспектов фальсификации позволил определить две формы фальсификации – контрафакцию и подделку; виды и способы фальсификации, их классификацию и характеристики, а также показать, что к фальсификации не могут быть отнесены такие виды обмана, как обвес, обсчет и информационный обман (недостоверная реклама).